关于沉默承诺制度的比较研究

【摘要】承诺对于合同成立的意义不言而喻。在大多数情况下，受要约人是否对要约作出承诺是判断一个合同是否成立的决定性因素。对合同成立的地点与时间的判断也与承诺之间存在着密切的关系。然而，作为现实社会生活中最普遍的社会关系之一，法律对于合同关系的调整显然尚未达到面面俱到的地步。围绕合同关系而产生的待解决问题数不胜数。沉默承诺问题就是其中之一。

沉默承诺有别于通过可推断之行为所为的表示，仅仅是指表意人没有发出任何表示符号的情形。在通常情况下，这种沉默是没有任何法律意义的。①但实际上，一律否定沉默承诺法律效力的做法显然是不妥当的，至少与现代合同法的重要原则之一—鼓励交易原则背道而驰。为此，很多国家都明确规定了例外承认沉默承诺效力的情况。

本文将围绕此问题，从中国的立法现状入手，通过介绍德法两国的相关制度，并就此进行比较研究，尝试对中国在此问题上的立法提出一些有益的建议。

【关键词】沉默承诺

一、概述

如前所述，沉默在一般情况下是不具备任何法律意义的。正如著名美国学者柯宾所言，沉默即表示同意虽然是一个古老的格言，但它并不是一个真正的法律规则。沉默可能表示受要约人未听见、不接受或者不理解这个要约，或者表明他对此不屑一顾……在此情况下，要约人没有理由将受要约人的单纯沉默解释为他的承诺。②正因如此，在充分考虑公平原则的前提下，绝大多数国家普遍认为沉默不构成承诺。

二、中国的立法现状

在沉默承诺问题上，中国目前存在着非常明显的立法空白。合同法与民法通则都没有对这个问题进行明确的规定。围绕这个问题，中国学理界也一直存在着争论。争论的焦点主要在于，到底在什么情况下，沉默可以成为承诺的一种形式。较为有代表性的观点认为，沉默在下列几种情况下构成承诺：受要约人事先声明沉默构成承诺的；根据交易惯例或当事人一向的交易习惯，承诺不需要通知时，沉默构成承诺；对于适用格式合同的当事人没有拒绝要约的，视为承诺。③

然而，无论学理界的观点如何成熟，只要立法上仍然存在空白，就会直接导致司法过程中的无所适从。面对沉默承诺问题，有的法官采取回避态度，有的法官则以CISG、国际商事合同通则等国际条约作为判决依据。但不论采取什么做法，只有尽快弥补相应的法律空白才是长久治本之策。

三、德国的沉默承诺制度

与柯宾的观点相类似，德国学理界也普遍认为：仅沉默本身并不构成对要约的承诺，即使要约人大胆地在要约中说明，沉默本身也不等于承诺。从各方面讲，这些都是已经被接受的一般规则。④

然而，虽然在德国存在上述的“一般规则”，但是在德国立法中仍然存在相当一部分的例外。《德国民法典》也存在关于沉默承诺的明文规定。民法典第151条规定：“根据交易习惯，承诺无需向要约人表示，或者要约人预先声明承诺无需表示的，即使没有向要约人表示承诺，承诺一经作出，合同即告成立。”

除了在总论部分明确规定了交易习惯与当事人事先约定两种能够使沉默承诺产生法律效力的例外情况外，《德国民法典》也在分论部分针对某些特定类型的合同，明确肯定了沉默承诺的法律效力。第516条关于赠与合同的规定就是非常明显的例子。该条第2款规定：“未经另一方同意而给与的，给与的一方可以规定一个适当期限，催告另一方作出是否接受的意思表示。期满后，如果另一方没有拒绝赠与，则视为已接受赠与。”

除了上述例外以外，在德国的立法中还存在大量的例外，只是从表现形式上来看，这些例外相当分散，呈现在民法典以外的其他不同类型的单行法律当中。例如，根据德国《义务保险法》第5条第3款第1句的规定，在订立机动车辆责任保险合同的时候，如果被保险人向保险人发出订立此项合同的要约，而保险人不在两周内以书面形式对该要约提出异议，则该沉默视为承诺。又如《德国商法典》第362条第1款规定：“在特定条件下，商人对到达他那里的要约不作即时拒绝的，视为承诺。”所谓“特定条件”，包括行为主体必须是处理事务，即提供服务的商人、该商人必须收到一项处理其所经营的业务的要约，以及该商人与要约人之间存在长期业务关系。⑤

除了法律的明文规定，德国的沉默承诺制度的另一个组成部分是法官法，但是法官法在这个制度中所起到的作用显然是不足的。例如联邦最高法院曾经在一作出这样一项论述：“在商事交易中，必须将沉默视为承诺之意思表示。”⑥这种观点受到了德国学者的普遍批评，因为如果适用这种观点，几乎每一个商人都可以置商法典第362条第1款的一切限制以及商人证明书的规则于不顾，强迫其他商人对漫天飞舞的同意拟制不断提出新的抗辩。⑦

四、法国的沉默承诺制度

与德国类似，法国的沉默承诺制度也是由法典规定、其他单行法律规定以及司法判例三部分组成。不同之处主要体现在两个方面：其一、《法国民法典》并没有任何关于沉默承诺的总则性规定，只有针对特定类型合同进行的规定；其二，司法判例在法国沉默承诺制度中发挥着极为重要的作用。

关于沉默承诺，在《法国民法典》中最为典型的是第1738条的规定：“租赁期满后，如果承租人仍然占有租赁物，同时出租人没有表示反对，则租赁合同得以默示的方式得以更新。”而在单行法中较为有代表性的例子则是《法国保险法》L.112—2条的规定：“当投保人要求变更保险合同或者延长保险合同期限时，如果保险人在10天内未予答复，其沉默视为对投保人要约的承诺。”

除了上述两项法律规定以外，在法国，能够使沉默承诺产生法律效力的其他所有例外情况基本上都是由司法判例所确认的。

首先是习惯性合同的承诺。所谓习惯性合同，是指当事人之间基于商业关系而多次订立的某一类合同。⑧根据埃克斯法院1873年8月13日的判决，当要约所涉及的是双方之间“习惯性”签订的一类合同时，相对方的沉默可视为承诺。

其次是商业习惯作出的推定。法国法院曾经作出大量的判例，明确肯定了商业习惯可以使当事人的沉默视为承诺。比如法国最高法院第一民事法庭在1973年12月5日曾经判决，当商人在其有关信件或发票上注明“可采用票据方式”或“发生纠纷后应有法院裁决”等时，如果对方当事人对之不提出反对意见，即视为接受。又如法国最高法院商事法庭于1956年1月9日判决，除非双方原已存在商业关系，如果代理商收到正式的订货通知单后24小时内不用电报方式予以答复，则视为同意接受。

最后是纯利益行为的承诺。法国最高法院第一民事法庭1973年12月5日判决，当要约的目的纯粹是为受要约人带来利益时，受要约人的沉默视为承诺。

五、沉默承诺制度在中国的构建

由于国内长期缺乏相关立法，通过《中华人民共和国民法通则》第142条第1款的规定，援引《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）等国际条约解决现实生活中大量出现的沉默承诺问题，成为了填补法律空白的主要手段。然而，虽然《公约》第18条的确涉及到沉默承诺问题，但是实际上，该公约对沉默承诺问题同样没有进行详细而明确的规定。具体而言，虽然《公约》第18条第1款明确规定“缄默或不行动本身不等于接受”，重申了世界各国在沉默承诺问题上的一般态度，但除此以外的剩余条文，对沉默承诺只字未提。有学者认为该条第3款就是对沉默承诺的规定，但是这种观点显然是欠妥的。《公约》第18条第3款规定：“但是，如果根据该项发价或依照当事人之间确立的习惯作法和惯例，被发价人可以做出某种行为……来表示同意……”由此可见，该条款并非用于调整本文所针对的“表意人没有发出任何表示符号的情形”，而是关于与沉默承诺相对应的另一种默示形式承诺——推定形式承诺的规定。

在现实交易过程中，由于法律缺乏相应规定，合同双方当事人对于沉默产生的效力容易产生不同的理解，从而大大增加了合同纠纷的发生机会，根本上不符合鼓励交易原则的要求。因此，在兼顾鼓励交易原则与公平原则的前提下，在中国构建沉默承诺制度，增强法律的可预测性，显得十分必要。

在借鉴前述德国与法国沉默承诺制度的基础上，本文认为，中国在未来的立法中应当明文规定，在下列几种情况下，沉默应当具备等同于承诺的法律效力：

（一）当事人的事先约定

基于当事人的约定而使沉默发生等同于承诺的效力，主要是出于对私法自治原则的充分考虑。当然，在这里需要明确的是，为了兼顾公平原则，“当事人的约定”除了从时间上来说必须是“事先约定”以外，通过“当事人的约定”赋予沉默以承诺效力，必须来源于双方当事人的共同意志，而非一方当事人的单方意志。因此，“若在要约中加上一句旨在单方面赋予沉默法律效力的句子，如‘如果您不在两周内拒绝，我就认为您同意了’，这句话也是没有任何意义的。”⑨

（二）商业习惯

基于商业习惯而赋予沉默以承诺效力，符合现代交易效率迅猛发展的需求。虽然经济生活的有序发展有赖于法律的调整，但法律毕竟是属于政治生活的范畴，过分对经济生活施以不必要的限制，反而不利于经济的健康发展。商业习惯作为一种在长期、大量的交易活动形成的，为大多数商业活动参加者所接受、熟悉并使用的现象，早在法律对商业活动进行规制之前，显然已经扮演着规范商业活动的角色。在未来的立法中，将相关的商业习惯纳入法律规范的范畴，有利于提高未来立法的可预测性与可接受性。

（三）针对特定类型的合同进行明确规定

在未来的立法中，除了一般性地明确商业习惯与沉默承诺的关系外，也应以商业习惯作为依据进行特别规定，明确在某些特定类型的合同中沉默承诺的法律效力。这是德国与法国的相关立法带来的启示。例如上述提到的《法国民法典》第1738条关于租赁合同的规定，以及《法国保险法》L.112—2条关于保险合同的规定中，“沉默被推定为承诺，都是以当事人的习惯或商品习惯为依据……双方当事人的特定关系使受要约人的沉默具有一种特殊意义。”⑩

六、结语

面对纷繁复杂的合同关系，在某些特定的情况下，为了兼顾鼓励交易与公平交易两个原则，适当地承认沉默具备承诺的效力是必要的。但是沉默承诺又是一把双刃剑，因为其从本质上而言只是对当事人意思表示的一种主观推测。不对此加以一定的规制，极有可能会破坏正常的交易秩序，损害交易参与者的正当权益。对于这样一个在交易活动中十分常见的现象，我国的立法空白已经令无数的交易参与者无所适从。借鉴其他国家先进经验的前提下，希望立法机关能够尽早弥补相关法律漏洞，完善交易秩序规范，促进经济发展。

注 释：

①迪达尔.梅迪库斯.德国民法总论[M].1版.北京：法律出版社，2000，11：261.

②[美]A.L.柯宾.柯宾论合同[M].王卫国等译.北京：中国大百科全书出版社，1998：154.

③李永军.合同法[M].北京：法律出版社，2003：128.

④海因.克茨.欧洲合同法（上）[M].1版.周忠海等译.北京：法律出版社，2001：40.

⑤迪达尔，梅迪库斯.德国民法总论[M].北京：法律出版社，2000，11：284.

⑥迪达尔，梅迪库斯.德国民法总论[M].1版.北京：法律出版社，2000，11：286.

⑦迪达尔，梅迪库斯.德国民法总论[M].1版.北京：法律出版社，2000，11：286.

⑧尹田.法国现代合同法[M].北京：法律出版社，1995：53.

⑨迪达尔，梅迪库斯.德国民法总论[M].1版.北京：法律出版社，2000，11：261.

⑩尹田.法国现代合同法[M].北京：法律出版社，1995：54.