[香港关于紧急情况的立法及其启示] 紧急立法23条

香港关于紧急情况的立法及其启示 香港回归中国前一直有关于紧急状态的立法，即《紧急规章条例》。它规定香港总督会同行政局如认为出现紧急或公共危险情况，可制定他认为维护公共利益所必需的规章，这些规章可以实施检查制度；
可以实施逮捕、拘留，实行出入境管制；
可以控制码头、港口等交通要道；
可以实行交通管制、经济管制；
可以征用、处置任何财产和企业；
可以修订任何法律；
可以征用民工；
等等。也就是说在紧急情况出现时，总督可以采取一切他认为必要的措施来控制局势。这些内容已由十项附属立法详加规定。其中最重要的是《紧急状态（主要）规章》，它详细规定了总督可以行使的各项紧急权力的范围和程序。香港总督曾于1949、1951、1952、1955、1956、1958、1967年多次宣布该规章的部分条款生效。　　 香港回归后，香港《基本法》规定，如果全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因特别行政区内发生特别行政区政府不能控 制的危及国家统一或安全的动乱而决定特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在特别行政区实施。这说明《基本法》把在特区宣布紧急状态的权力赋予了全国人大常委会。《基本法》没有明确规定特别行政区政府是否有权宣布进入紧急状态，只是在第56条第2款规定行政长官在“紧急情况下采取的措施”可以不用征询行政会议的意见。这说明特区行政长官有一定的紧急情况处置权。为此还香港特区立法机关修改了《紧急规章条例》，改为《紧急情况规例条例》（《香港法例》第241章），授予行政长官会同行政会议在发生紧急或危害公共安全的情况时制定特别规例、采取特殊措施的权力。　　 一、紧急情况的宣布　　 该《条例》规定，如果行政长官会同行政会议认为发生了紧急情况或危害公共安全的情况，行政长官会同行政会议可以不经过立法机关，制定任何他认为合乎公众利益的规例并公布实施。这说明，宣布紧急情况的权力属于行政长官，尽管行政长官不需要民意机关立法会的同意，但是他需要征求行政会议的意见。　　 二、行政长官的紧急情况处置权　　 一旦宣布发生紧急情况，行政长官会同行政会议可以制定任何他认为合乎公众利益的任何规例并公布实施。这些权力包括：　　 1、对刊物、文字、地图、图则、照片、通讯及通讯方法实施检查、管制及压制；
　　 2、实施逮捕、羁留、驱逐及递解离境；
　　 3、对香港的海港、港口及香港水域和对船只移动实施管制；
　　 4、对陆路、航空或水上运输，以及对运送人及东西实施管制；
　　 5、对贸易、出口、进口、生产及制造实施管制；
　　 6、对财产及其使用作出的拨配、管制、没收及处置进行管制；
　　 7、有权修订任何成文法则，或者暂停实施任何成文法则，以及应用任何不论是否经修改的成文法则；
　　 8、授权有关人员进入与搜查任何处所；
　　 9、授权这些规例指明的主管当局或人士发布命令及规则，并授权他们为施行这些规例而制备或发出通知书、牌照、许可证、证明书或其他文件；
　　 10、就为施行这些规例而批给或发出任何牌照、许可证、证明书或其他文件，收取该等规例订明的费用；
　　 11、代表行政长官取得任何财产或业务的管有或控制；
　　 12、命令某些人进行特定的工作或提供特定的服务；
　　 13、向受该等规例影响的人支付补偿及报酬，以及就上述补偿作出决定；
　　 14、对违反该等规例或任何在香港施行的法律的人实施拘捕、审讯及惩罚　　 另外，行政长官会同行政会议还有权为施行这些紧急规例而制定必需或适当的附带条文和补充条文。可见，该《条例》赋予了行政长官以广泛的紧急情况处置权。　　 三、紧急情况处置的期限　　 该《条例》没有明确规定实施紧急情况的期限，只规定“根据本条条文订立的任何规例，须持续有效至行政长官会同行政会议藉命令废除为止。”这就赋予了行政长官很大的自由裁量权，一直到行政长官明确宣布终止紧急情况处置，这些特别的规例都是有效力的，在紧急情况处置阶段，任何人都要遵守。　　 四、紧急情况处置的效力　　 在进入紧急情况处置状态的时候，任何紧急规例或依据这些规例发布的命令或规则，即使与立法机关制定的任何成文立法有抵触，仍然具有优先执行效力。而任何成文立法中的任何条款如果与紧急规例或任何依据紧急规例发布的命令或规则有抵触，则不论该条款是否已经在实施过程中，都必须予以修订、暂停或修改，一直到上述紧急情况解除，紧急规例、命令或规则停止生效为止。　　 由于发生极端紧急情况时，可能出现对有关紧急命令或者措施真伪的质疑，为此，该《条例》规定，任何看来是由行政长官或其他主管当局或人士依据紧急条例而发出的命令、文件，而且这些文件看来是由行政长官或其他主管当局或人士或代表行政长官或其他主管当局或人士签署的，都可以收取为证据。在相反证明成立之前，这些都应当视为由行政长官或主管当局或人士制作或发出的文书，都应该立即执行。可见，该条例考虑到了各种可能的情况。　　 五、罚则　　 该《条例》规定，在不损害上述所授予的权力的基本原则下，根据本《条例》订立的规例，行政长官可对任何罪行（不论该罪行属违反紧急规例的罪行或任何适用于香港的法律所订的罪行），实施任何刑罚和制裁，包括强制性终身监禁，但不包括死刑，并可没收、处置与保留在任何方面与上述罪行有关的物品，以及撤销或取消根据紧急规例或任何其他成文立法发出的牌照、许可证、通行证或权限文件。当然，这些惩罚、制裁必须是行政长官会同行政会议认为是为确保任何规例或法律的强制执行所必需的、适当的，或者在其他方面是符合公众利益的。　　 任何人如违反根据紧急条例制定的任何规例，如果有关规例没有规定其他刑罚或惩罚，则可依照简易程序定罪，并可处罚款$5000及监禁2年。　　 六、对行政长官行使紧急情况处置权的限制　　 由上述可见，《紧急情况规例条例》赋予特区政府的权力很大，特区政府如果认为发生紧急情况，可以立即中止正常的法律秩序，采取很多特别的紧急措施，暂停居民的法律权利。紧急措施的效力要高于正常的法律。如此巨大的权力必须要有限制，任何要求授予权力的原因和理由，也同时是权力应该受到约束限制的原因和理由，即使是行使紧急情况处置权也应如此。《紧急情况规例条例》对行使这项权力的主要限制有以下几个方面。　　 其一，必须确实发生了紧急情况。政府要对紧急的状况、紧急的程度做出客观科学的评估，必须达到了足够严重的程度，而且不能是虚拟的；
　　 其二，一般法律解已经决不了问题，穷尽了所有正常的法律手段都不行，必须采取极端紧急措施；
　　 其三，行政长官必须征询行政会议的意见。香港特区行政会议是特区行政长官的决策咨询机构，行政长官的很多行为必须在咨询行政会议后才可以实施。发生紧急情况时，行政长官尽管可以不寻求民意机关的同意，但是，仍然不能回避行政会议；
　　 其四，尽管处于紧急状态，但是采取紧急措施要适当，紧急措施不能过当，造成不必要的损失；
　　 第五，最重要的是，必须是正在发生的紧急事件，而且危害的是公共整体利益，采取紧急措施也是为了保护最广大的公共利益。也就是说，危机是紧迫的、明显的，采取紧急措施所要保护的利益是正当的、合法的，而且远远大于采取紧急措施所牺牲的利益。　　 其六，要有时间限制，一旦紧急事件得到平息，紧急状况消逝，应该立即解除紧急情况处置状态，把对社会的影响、社会的损失降到最低限度。　　 关于在进入紧急情况状态下采取的行政措施是否要接受司法审查的问题，有很大的争议。有人主张即使是在紧急情况下，所有的行政行为也要接受司法的检验和审查，因为这毕竟还不是军事戒严状态或者战争状态，在任何情况下政府都要坚持法治原则。有人主张在紧急情况下采取的行政行为不应该接受司法审查，但是应该给予因紧急处置而遭受一定损失的公众一定的补偿。我认为，原则上政府在紧急情况下可以免受司法审查，但是可以有例外，例如对政府采取的明显过当并导致重大不必要损失的行政措施就应该接受司法审查。　　 七、《条例》的适用　　 当然这次SARS危机爆发后，香港政府至今没有适用这个条例，香港特区成立后还没有宣布过进入紧急情况处理状态。可见，使用这项特别权力应该何其慎重！但是，在今年3月27日行政长官公布控制非典型肺炎扩散采取的最新措施时，行政长官董建华指出：香港正面对一场近半个世纪以来最严厉的传染病威胁，特区政府一定会同全体市民，竭尽全力，战胜此仗。要阻止疫症扩散，我们认定要有效地截断病毒传播的路线，首先要对最可能感染病毒的人士，例如病者的家人，应在疾病潜伏期进行频密的检查，并在病发时立即隔离进行治疗。他宣布卫生署署长将会行使《检疫及防疫条例》赋予的权力，采取特别措施，包括对有关人士的隔离、要求所有到港的入境人士都必须填报个人健康申报表、学校停课等等。根据法例，不遵守规定的人士可以受到处罚，并强调政府有权力在必要时强制执行有关的措施。这已经非常接近《条例》规定的紧急情况了。　　 特区政府希望采取这些措施可以足够应付SARS危机，而不希望宣布进入紧急状态，这主要是考虑到香港的国际地位及其影响。　　 八、对我们的启示　　 宪法赋予行政机关在出现特别危机的时候采取一些特别强制措施，使其可以不经过民选议会，径直暂停一些公民权利，不经过法定程序限制公民人身权、隐私权、财产权等基本权利，这是必须的。任何国家和地区都没有办法避免出现这样的情况。如果政府在出现这种情况的时候，仍然循常规运作，势必给人民和国家、社会造成很大的损失。因此，在宪法或者宪法性法律中规定紧急状态十分必要。　　 我国宪法只规定了全国人大决定战争与和平问题，全国人大常委会有权在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布；
全国人大常委会有权决定全国总动员或者局部动员；
有权决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严。国务院有权决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严。但是，宪法没有规定目前遇到的既非正常状态、亦非战争状态或者戒严状态、而是介于二者之间的非常状态或者紧急状态，因此政府采取的一些特别措施从法源上讲缺少宪法依据。政府行使任何权力都要有宪法和法律依据，尤其行使一些限制公民自由和权利的权力，一定要有宪法授权和议会立法依据。因为赋予政府特别权力的规范不能由行政机关自己来制定，不能让行政机关自己给自己授权。国务院 2003年5月7日发布的《突发公共卫生事件应急条例》第一条规定：“为了有效预防、及时控制和消除突发公共卫生事件的危害，保障公众身体健康与生命安全，维护正常的社会秩序，制定本条例。”很显然，这一条没有说依据宪法哪个条款或者依据哪部法律制定的这个条例，这说明这项行政立法是创造性的，而非执行性的。　　 如此巨大的权力授予首先应该通过宪法，应该在宪法中规定国务院在什么情况下可以宣布进入紧急状态，可以采取特殊措施。然后再由全国人大制定一部《紧急状态法》，就像香港的《紧急情况规例条例》一样，详细规定紧急状态的宣布、政府的特殊权力、期限、效力、处罚等事项。然后国务院才可以据此制定一个条例来具体实施。这样的法律法规很多时候是备而不用，一旦有适用的时候，政府应该明示宣告进入紧急状态。一旦紧急事由消逝，立即宣布恢复正常状态。　　 我建议，宪法应该在战争状态和戒严状态之外，规定紧急状态。全国人大应该据此通过一部《紧急状态法》，这样行政机关制定《突发公共卫生事件应急条例》这样的行政法规就有了法源。　　 香港是一个法治十分健全的地方，香港在这方面的经验很值得我们学习。