“恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的”在民法典总则中的构造

摘要：“恶意串通行为无效”规范旨在保护国家、集体或者第三人的利益，其构成与侵权责任无异，并非建立在意思自治及其瑕疵类型的基础之上，在适用上与通谋虚伪表示、债权撤销权、欺诈、无权处分、心中保留、以合法形式掩盖非法目的、侵权行为等规范均可构成竞合状态。“以合法形式掩盖非法目的”规范的适用状况表明，其不仅可以构成不法虚伪表示与不法隐藏行为，还包括避法行为类型。民法典总则立法应当完全废除“恶意串通”规范，基于意思表示瑕疵的体系思维，以“通谋虚伪表示”取而代之。“以合法形式掩盖非法目的行为”兼有通谋虚伪表示与避法行为规范的双重功能，前者可为“通谋虚伪表示”所替代，后者可被《民法总则》第153条规定的禁止规范所吸收。

关键词：恶意串通；合法形式；非法目的；通谋虚伪表示；避法行为；私法自治

中图分类号：DF51

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.06

一、问题的提出

在德国民法上，表意人与相对人故意使表示与意思不一致的行为，称为“通谋虚伪表示”，属于意思表示瑕疵的重要类型，具体包括虚假行为与隐藏行为两种情形 [1]。与之不同的是，《民法通则》第58条第1款第4、7项与《合同法》第52条第1款第2、3项规定“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为或合同无效 “恶意串通”规范还表现在具体立法及司法解释上，例如《民法通则》第66条第3款规定“代理人与第三人串通损害被代理人利益的连带责任”、《反不正当竞争法》第15条规定“投标者不得串通投标的民事责任”以及法释[2000]44号第69条规定“债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的行为效力”等。。就学说与司法实践而言：（1）在解释论上，这两个否定法律行为效力的规范意义及其相互关系究竟为何，理论界一直众说纷纭，反映出学界对上述制度存在重大分歧[2-8]。（2）从司法审判实务上，各级法院多年以来适用“恶意串通行为”与“以合法形式掩盖非法目的行为”否定法律行为或合同效力的案例不可胜数，其中不乏最高人民法院公报案件甚至指导性案例 例如“中国光大银行与内蒙包头华达合资卧具装饰厂、中国农业银行包头市青山区支行、包头市青山区人民政府自由路办事处侵权纠纷案”（《最高人民法院公报》2010年第2期）；“瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案”（最高人民法院第33号指导性案例）。。

2016年2月全国人大法制工作委员会（以下简称“法工委”）发布的第一次《民法总则（草案）征求意见稿》第103条规定了“串通虚伪表示” 第103条规定：“行为人与相对人串通，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但是双方不得以虚假的意思表示对抗善意第三人。”，同时废除了《民法通则》与《合同法》之中所规定的“恶意串通行为”与“以合法形式掩盖非法目的行为”规范。2016年7月“法工委”发布的第二次《民法总则（草案）征求意见稿》第124条对第103条稍作修改，增加了隐藏行为的规定 第124条规定：“行为人与相对人串通，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但是双方均不得以此对抗善意第三人。行为人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，依照有关法律规定处理。” 。但是，该草案第132条又重新规定了“第一草”所废除的“恶意串通行为”规范 第132条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”。2017年3与15日，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）以高票通过，标志着民法典的编纂迈开了实质性的步伐。一方面，该法同时规定了“通谋虚伪表示”与“恶意串通行为” 《民法总则》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”；另一方面，该法并未沿袭《民法通则》及《合同法》之中的“以合法形式掩盖非法目的”规范。前后两个草案以及正式法律文本的不一致，反映了立法机构对于究竟应如何对待“恶意串通”规范上的不定性。

从政治哲学的角度看，《民法总则》的法律权威究竟是来源于政治权力，还是源自社会习俗[9]？若是属于前者，则立法者应当尽可能地运用理性为人们确立如何行为的模式或者规则，正是哈耶克所批判的“建构论的唯理主义”[10]；若是属于后者，由于法律先于立法而具有自生自发的性质，因此立法者所做的是依赖于对社会秩序的深刻洞见，从而阐释通常已施行于经济生活的正当行为规则。这属于“法的发现” [11]。民事立法是基本的经济生活规范，并非由立法者通过构建而施加，而是对“活法”的发掘及其体系化的构成[12]。

就此而言，从“法的发现”的角度考察：（1）“恶意串通”与通谋或“串通”虚伪表示各自的适用范围及其相互关系如何？是否有必要将两者同时予以规定？这显然有赖于司法审判的实证考察；（2）“以合法形式掩盖非法目的”是否还有必要规定？学说存在着保留说[13]与废除说[14]，对此同样有必要结合长期以来的相关司法实务予以分析。笔者拟从学说争议与相关司法审判实务尤其是最高人民法院的裁判文书出发，就“恶意串通”与“以合法形式掩盖非法目的行为”展开解释论与立法论分析，以期对完善民法典总则略尽绵薄之力。

二、“恶意串通”的学说分歧与实务考察

（一）恶意串通行为的解释论分歧

从文义与结构上看，“恶意串通行为”包括“恶意”与“串通”两个要素。所谓“恶意”是指行为人明知法律行为会损害国家、集体或者第三人利益而故意为之；“串通”则是指行为人对恶意损害国家、集体或者第三人利益具有意思联络[15]。

自《民法通則》颁布实施以来，对于“恶意串通”的解释就存在极大的分歧。在解释论上，对于恶意串通行为的阐释，主要从构成要件与法律效果的角度，分析其与通谋虚伪表示之间的关系。具体而言：