《刑法修正案（九）》第120条前置化规制的法理探析

摘要：《刑法修正案（九）》第120条的前置化规制是保护重大法益的必要手段，对其正当性的讨论为当前立法和司法突破和扩张的态势提供了法理依据。敌视社会基本规范和恐怖犯罪的预备或预备的预备行为已呈现出侵害重大法益的抽象危险，具备了前置化规制预备行为的前提要素；在识别敌人刑法争议的根源并加以理性辨别的基础上，从立法目的都是社会要保护自身免受该违法者的侵犯之角度，前置化规制的依据与某些敌人刑法的理念存在有限的内在暗合，但不可否认，尚未成熟的敌人刑法亦与前置化规制存在疏离之处；而敌视基本法规范且具有抽象危险的实质预备犯满足了前置化规制现实依据的要求。其处罚边界亦需遵循，应根据行为方式和特征进行司法定量限制及限缩解释。

关键词：《刑法修正案（九）》敌人刑法抽象危险犯实质预备犯

中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）03-0041-13

近年来在我国连续发生的天安门金水桥、昆明和新疆火车站，以及乌鲁木齐早市爆炸事件，揭示出我国反恐怖局势骤然升级，以威胁无辜平民生命要挟国家，意图达到政治目的的恐怖活动呈现事件常态化、后果严重性的趋势。目前我国针对东突恐怖活动采取的反常态化的刑事前置化模式和非常态的刑事追责政策，都体现出新惩罚主义提倡的刑罚前置化的苗头。《刑法修正案（九）》将具体恐怖犯罪的预备或预备的预备行为作为实行行为，意味着将实行行为之前的预备或抽象危险行为与从事具体恐怖暴力的实行行为视作具有等价的违法和有责性。将前置行为与实行行为等价的做法不可避免地引发法益保护前置化的正当性问题。支持前置化的论者认为强调法益保护的抽象化与前置化、严厉化，均是现代刑法的特征，①并通过处罚未遂犯、危险犯和预备犯等规范和加大处罚力度予以实现。②然而法益保护前置化因其天然的扩张性，很容易面临其特殊的刑事措施和严厉的立法取向与刑法谦抑性相背离，违反法治和人权保障的理念的质疑。本文将回溯我国反恐立法和司法历程，说明前置化规制的现实法律基础，旨在分析前置化规制背后的法治理念和根据。

一、反恐刑事规制立场的回视：立法突破与司法扩张

（一）反恐规制概况

1立法特殊保护阶段

2011年全国人大常委会通过《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》（以下简称《反恐决定》），规定了恐怖活动定义、恐怖活动组织和人员名单的认定主体、冻结程序等；2013年《刑事诉讼法》规定了特殊侦查措施、辩护权的限制行使和诉讼参加人特殊保护等涉及反恐的特殊内容。

2司法急速扩张阶段

2014年5月，我国公布实施了《新疆维吾尔自治区高级人民法院等部门关于严禁传播暴力恐怖音视频的通告》（以下简称《通告》），对传播含有破坏民族团结、煽动分裂国家、破坏国家统一等内容的音视频的严重情形予以刑事追究。最高法、最高检、公安部于2014年9月9日联合出台《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），不仅将制作、传播、发送、传递暴恐音视频行为扩张解释为犯罪，同时以类型化的方式将意图造成恐怖活动但尚未证实具有具体恐怖活动意图的行为入罪。如培训恐怖分子、持有或通过其他方式宣传带有恐怖极端思想等行为，分别以组织、领导、参加恐怖活动组织罪、煽动分裂国家罪和煽动民族仇恨、民族歧视罪等论处。然而，通过运用体系、文义等解释方法，尚难以将以上行为类型分别归入各罪。

3立法探索调整阶段

《刑法修正案（九）》在沿袭《意见》入罪思路的基础上，将司法解释扩张的几种行为类型单独立罪，以避免司法认定存在的类推解释之嫌。具体内容包括：第一，宣扬、煽动类：以制作资料、散发资料、发布信息、当面讲授或音频视频、信息网络等宣扬恐怖主义、极端主义，以及煽动他人从事恐怖活动、参加恐怖组织；第二，阻碍法律实施类：利用极端思想煽动、强迫他人破坏法律实施；第三，持有、穿戴类：持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品、图书、音频视频资料或强制他人穿戴宣扬涉恐服饰、标志的。

（二）不断趋向扩张的立法和司法立场

1预备行为与实行行为的等价性

回溯反恐立法与司法历程，不难看出我国现行反恐法律框架愈加投射出扩张化、严厉化和前置化的规制理念。《反恐决定》将从事恐怖活动的组织以犯罪集团处理，意味着集团组织者对所有犯罪活动负责以及适当免除证实集团成员具体犯罪主观、客观内容的证明责任。《通告》显现出将观看、传播暴恐音视频等恐怖活动的预备或准备行为与恐怖实行行为等价的端倪。制作、传播、存储涉恐音视频制造了恐怖氛围，至少客观上起到了教唆、培训恐怖分子的作用，为恐怖犯罪创造条件，属于恐怖实行行为的预备。《意见》则更为激进和深化，将意图从事恐怖活动或以多种方式宣传极端、恐怖思想的行为定罪处罚。其蕴含的司法意旨是将煽动类犯罪的前置或准备行为规定为实行犯。宣扬、传播宗教极端、暴力恐怖思想的行为与煽动本属于两个独立的行为。两者联系在于，一是前者往往为后者的实施创造条件（当意图从事恐怖活动时），而一旦解释后者包含前者则意味着扩张。二是从文义解释的角度看，与后者的预备行为不同的是，前者既可表现为与后者独立的前置行为，也可表现为与前后阶段无关的，与后者并行的行为。笔者认为，意图从事具体恐怖活动的前者，实质上应属于为预备行为实施的“准备”行为。张明楷教授指出，由于犯罪预备是犯罪，而为了实施犯罪预备行为所进行的“准备”又不是犯罪预备，故应将“为了犯罪”理解为“为了实行犯罪”。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第311页。 而尚未证实有从事恐怖活动意图的，则无法成为有目的的形式预备犯，而可能成为独立于实行行为的实质预备犯。《刑法修正案（九）》则统一将不需证实具有从事恐怖活动意图的宣扬恐怖思想的行为入罪，不失为立法层面上大的突破。

2主观要素的推定

《意见》推进了“明知”证明规则与实体法的衔接。一是证明责任的转移。基于同案犯或其他证人证言证实“明知的”，由行为人承担证明责任，如不能提出合理解释的，可推定“明知”。二是基于前行为推定本次行为的“明知”。 曾因恐怖、宗教极端违法犯罪行为受到处罚的，并不能对传播、传递做出合理解释的，认定为“明知”。《刑法修正案（九）》没有对证明“明知”作具体规定，但对明知他人犯罪的推定规则有所突破。将明知他人有恐怖活动犯罪、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供的严重情形予以入罪。《刑法修正案（九）》在证明行为人“明知”方面仍需司法解释予以明确。由于“明知”属于证据采纳、事实认定方面的推定规则，其在尚未出台新解释之前，《意见》中对“明知”的推定规则应可予以参照。