侵权责任能力判断标准之辨析

摘要：比较法上关于侵权责任能力的判断标准主要存在四种具有代表性的模式，即以日本和我国台湾地区“民法”为代表的识别能力标准、以荷兰民法为代表的年龄标准、以德国民法为代表的“年龄+识别能力”标准和以前苏联及俄罗斯民法等为代表的行为能力标准等模式。我国法受到了前苏联模式的广义行为能力的深刻影响，将责任能力纳入到行为能力制度中进行处理，并以行为能力作为责任能力的基本判断标准。但是，这种做法混淆了责任能力与行为能力之间的本质区别，难于对过错责任作出精确判定，也无法妥当说明过错责任之认定及承担的法理逻辑和伦理基础，因而在理论和实践层面均存在诸多的不合理性。我们应当充分借鉴、吸收域外先进经验，在未来的民法典中对现行的责任能力判断标准进行重构，以使相关的立法和理论研究更为精细、科学。

关键词：侵权责任能力；民事行为能力；识别能力；判断标准

中图分类号：DF526

文献标志码：A

一、问题的缘起

本文的写作缘于一场未竟的学术争论。《法学研究》2001年第2期刊发了刘保玉和秦伟教授合作的《论自然人的民事责任能力》一文。该文刊发后，《法学研究》同年第6期发表了余延满教授与他人合作的《自然人民事责任能力的若干问题》一文，对前文的若干论点提出了商榷意见。遗憾的是，在后文发表后，刘保玉和秦伟教授并未作出回应，不过，这场学术争论也促使我国民法学者开始关注对责任能力问题的理论研究。

尽管我国现行法并没有对侵权（民事）责任能力之概念作出明确规定，但我们不能就此否认其实质上的存在。对此，梁慧星教授指出，通过对《民法通则》第133条进行解释，则“不仅有民事责任能力之存在，并且其将民事责任能力与民事行为能力相联系：凡依法具有民事行为能力者，均具有民事责任能力。”就责任能力的判断标准而言，刘保玉和秦伟教授认为，《民法通则》同时规定了行为能力和财产状况两种标准，前者是一般标准，后者是例外标准。余延满教授等则对前述观点提出了质疑，认为以行为能力作为责任能力的判断标准，不够严谨、科学，而根据财产状况确定的只是公平责任，后者并无责任能力的适用余地。我国其他学者也就此问题发表了不同的观点和看法。

在侵权法立法过程中，我国学者围绕责任能力问题展开了激烈争论。无独有偶，在全国人大法工委就侵权法草案征询部分法院的意见时，有的法官明确提出，责任能力应当以识别能力而不应以行为能力为基础。不过，除了在文字措辞上作了一定的调整外，《侵权责任法》第32条基本上沿袭了《民法通则》第133条的规定，而《侵权责任法》第33条则对完全行为能力人在暂时丧失识别能力时所致损害之问题作了规定。那么，从法解释学的角度，我们应如何理解《侵权责任法》第32条第1款和第2款之间的关系？其是否对责任能力的判断同时设了两种标准——即行为能力标准和财产标准？《侵权责任法》第32条与第33条的关系又当作何解读？上述问题对我国学者和法律适用者产生了极大困扰，亟需厘清。

当然，法解释学的功能有其局限性，即其只能克服相关立法的“瑕疵”，而无法根治“缺陷”。我国现行法上的相关规定受到了前苏联民法上的广义行为能力制度的深刻影响，将责任能力纳入到行为能力制度中进行处理，但是这种做法在理论和实践上均遭遇了诸多难以克服的问题。十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出，要“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。因此，我们还应从立法论的角度，对现行相关立法的局限性提出完善之建议，以使未来的民法典更为科学、合理。有鉴于此，本文将围绕责任能力的判断标准，分别从解释论和立法论的角度展开探讨。

二、比较法上的四种代表性模式

我国现行相关立法在不同程度上受到了域外相关立法和学说的影响，因此在进行具体的解释论和立法论探讨之前，有必要先对比较法上的相关做法作一番简要考评。总体而言，大陆法国家和地区关于责任能力的判断标准，主要有以下四种具有代表性的模式：即以日本和我国台湾地区为代表的识别能力标准、以荷兰为代表的年龄标准、以德国为代表的“年龄+识别能力”标准和以前苏联、俄罗斯等为代表的行为能力标准模式。下文将逐一探讨这四种模式。

（一）采识别能力标准的立法例

从立法条文来看，《日本民法典》第712条、第713条以及我国台湾地区“民法典”第187条，均以行为人的识别能力作为责任能力的判断标准。不过，什么是识别能力的内容，在日本以及我国台湾地区的民法学者间存在争论。日本早期的民法通说认为，识别能力的内涵是能够辨识行为的是非善恶。后来日本判例认为，仅此还不足以认定行为人有识别能力，除非其能够辨识其行为会发生某种法律上的责任，但是，“某种法律上的责任”究竟指的是什么样的责任，日本的民法理论和判例并未明确。这样的争论同样也发生在我国台湾地区，有学者认为识别能力乃“辨别事务是非善恶之能力”，但是更多的学者则认为识别能力是“足以辨别自己之行为在法律上应负某种责任之能力”。

其实，无论将识别能力的内容界定为“辨别事务的是非善恶”，还是将其界定为“辨别某种法律上的责任”，在效果上可能并无实质差异。因为识别能力是对行为人的基本意志能力的判断，如果其不具有这种能力，那么就不能对其进行过错非难并要求其承担过错责任。布吕格迈耶尔（Bruggemeier）认为，只有在行为人具有理解其行为的社会意义的能力的时候，才能够进一步追究其法律责任。因此，识别能力直接体现了行为人能否理性地运用自身意志的能力，由此决定了其在自由意志支配下实施的动作能否构成法律上的行为并据此产生相应的法律效果。如果行为人连最基本的是非善恶都无法判断，遑论要求其对自己的行为方式有所选择或有所控制了。

因此，从理论上看，识别能力构成了侵权责任能力的判断基础和生理基础。然而，在日本和我国台湾地区的民法上，识别能力不仅是责任能力的判断基础，更构成了其判断标准：有识别能力者即有责任能力，无识别能力者即无责任能力。无论行为人是未成年人还是精神障碍者，判断其是否具有责任能力，在这种模式下，一律以识别能力的标准为断，而未分设其他的标准。这种模式的优点在于：通过在个案中对行为人的识别能力状况进行具体考察，以确定其有无责任能力，其目的是为进一步的过错认定与责任归结做准备，从而可以起到强化过错侵权责任之认定及承担的合理性的效果。这种模式具有向行为人的主观能力本身寻求过错归责的根据的意义，因而体现了实质正义的要求，具有鲜明的人文精神和伦理色彩。