浅谈刑法中义务冲突的法律属性及其成立条件

摘 要 刑法中的义务冲突是指主体同时被要求履行不相容的两个法律义务，只能履行其中之一个的情形。从不同的立场分析义务冲突的法律属性，我们会有不同的认识。本文试分析刑法义务冲突的法律属性及其成立条件。

关键词 义务冲突 法律属性 成立条件

中图分类号：D914 文献标识码：A

1刑法义务冲突的含义

第一类观点认为，义务冲突“是指存在两个以上不相容的法律义务，为了履行其中某种的义务，而不得已不履行其他义务的情况。”或者指“当法律上规定了数个应当履行的义务并存，义务和义务发生冲突时，不可能同时履行，行为人只能选择其中之一的义务优先履行，而对不能同时履行的义务事件，发生危害结果的，不负刑事责任。“义务冲突是指同时存在数个不相容的法律义务，履行其中一方的义务，就必定不能履行他方义务，从而使他方利益受损的情形。”

第二类观点认为，“所谓义务冲突，乃同时有数个不相容之义务存在，如履行其中的一个义务时，势必无法履行其他义务之谓”。“义务冲突行为，是指行为人同时负有两个以上之义务，但根据当时的情形各个义务之间存在着冲突，行为人为了履行较高义务而被迫放弃较低义务的情形。”

2义务冲突的法律属性

2.1特别紧急避险说

日本学者木村龟二认为“所谓义务冲突，就是同时存在两个不相容的义务，为了履行其中的一方就必须放弃另一方的紧急状态下，放弃其中的一方而履行另一方的情况，可以被理解为紧急避险的特别情况。”

2.2依法令行为说

日本学者团藤重光认为可以将依法令的行为分为三大类，“第一类就是行使（履行）职权（职务）或者权利（义务）而实施的行为，即便偶然的、形式的该当某构成要件，但其违法性却被阻却。”

2.3不作为犯中独立的违法阻却事由说

日本学者内滕谦认为紧急避险中的避险行为是基于作为而实施的， 与此相对，义务冲突的场合，被放置的义务由于不作为而被怠于履行。作为义务与不作为义务冲突的场合是义务紧急避险或者“论理的义务冲突”， 作为义务与作为义务冲突的场合才应该被理解为是真正的“义务冲突”。由此，义务冲突就是不作为犯中独立的违法阻却事由。

2.4区别情况说

区别情况说中又可以分为两种观点：一种观点认为义务冲突的法律属性根据不同的情况可以分为排除违法性和阻却责任两种，这种观点以日本学者大谷实为代表；另一种观点认为义务冲突的法律属。在作为义务与作为义务、作为义务与不作为义务、不作为义务与不作为义务发生冲突的情况下都是不同的，这种观点以大鸣一泰为代表。

2.5超法规的违法阻却事由说

“但是，首先，将这个问题理解为是依法令行为是不妥当的。这种观点大概是因为行为是遵循法令而实施所以才有这样的结论，当该行为的实施意味着是依据其它法令履行作为义务的不作为时，依据法令并不能直接成为该不作为的正当化根据。另外，义务冲突中的作为义务是否都是依据法令的义务还是存在疑问的。其次，将其理解为是特别紧急避险的观点，如上所述，紧急避险的事例与作为义务冲突的场合相当不同，义务冲突的场合并非是伴随积极侵害的作为犯，而是消极的不作为犯，因为存在这样的特殊性，所以这个结论也是不妥当的。最后可能不得不将其理解为是超法规的违法阻却事由了。”

3义务冲突的构成条件

国内外学者通常认为，刑法的义务冲突成立要件必须包括以下几个方面：

（1）同时存在着数个互不相容的义务；

（2）被履行的义务应当是法律义务；

（3）冲突状况的发生不能归责于行为人；

（4）为了履行一方的义务不得不侵害他方的义务。

因为不能找到其他可以替代的办法来履行数项义务。关于刑法的义务冲突成立条件，比较有争议的问题集中在法律义务的范围上。其中对“法律义务以法律有明文规定为限”这一命题存在着明显分歧，聚讼焦点在于“刑法中的义务冲突是否包括道德义务与法律义务的抵触”。

德日刑法学者主要有肯定、否定、折衷三种意见。肯定说如德国学者麦耶、日本学者坂本英雄等认为被履行的义务包括道德义务；折衷说如日本学者森下忠认为，被履行的义务不能仅仅只是道德义务，但也不以法律义务为限，与法律有某种联系的义务即可；否定说如德国学者格拉斯、日本学者木村龟二等认为被履行的义务只能是法律义务而不包括道德义务。

参考文献

[1] （日）大嶋一泰.义务の冲突[A].阿部纯二等.刑法基本讲座（第二卷）[C]，东京：法学书院，1994.

[2] 高铭暄，马克昌.刑法学（第三版）[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2008.

[3] （日）木村龟二.刑法总论[M].东京：有斐阁，1959.

[4] （日）内藤谦.刑法讲义总论（中）[M].东京：有斐阁，1986.

[5] （日）大谷实.刑法讲义总论（新版第2版）[M].黎宏译.北京：中国人民大学出版社，2008.

[6] （日）山中敬一.刑法总论I[M].东京：成文堂，1999.