被迫行为在我国和大陆法系犯罪论体系中的应然地位

收稿日期:2010-07-19

作者简介:张坤(1980—),男,山东大学法学院2008级法学硕士,研究方向:刑法学。

摘 要:被迫行为是英美法系刑法中的一种合法辩护事由,我国刑法典在紧急避险和胁从犯中规定了被迫行为,但两者对被迫行为的规定是有冲突的。为有效处理这一矛盾,应取消胁从犯的规定,把被迫行为放在紧急避险中讨论,同时,应当把紧急避险放在犯罪论体系中进行讨论。在大陆法系犯罪论体系中,主流的观点认为被迫行为是违法阻却事由,而非责任阻却事由。事实上,被迫行为应当是责任阻却事由。

关键词:被迫行为;紧急避险;犯罪论体系

中图分类号:DF61 文献标识码:A 文章编号:1674-4853(2010)04-0072-07

On the “Ought to” Status of Forced Acts in the Criminal Theory of China and Continental Law System

ZHANGKun

(School of Law,Shandong University,Jinan 250100,China )

Abstract:Forced act works as a legal defense matter in the criminal law of common law system.The forced act is regulated in the two articles of our country’s criminal code where the conflicts can be found in the regulation about the act of rescue and the coerced accomplice.To deal with the conflicts effectively the coerced accomplice should be cancelled. The forced act should be discussed in the act of rescue, which should be discussed in the criminal law system. In the criminal theory of civil law system ,the main ideas hold that the forced act is a reason which resists invalidity rather than resists responsibility,actually the forced behavior should be a reason which resists responsibility. 

Key words:forced act;act of rescue;crime theory system

一、被迫行为概述

(一)英美刑事立法和刑法理论对被迫行为的规定

被迫行为是英美法系刑法中的一种合法辩护事由,美国《模范刑法典》第209条第1款对于被迫行为规定如下:“行为人受到对自己或者他人使用或威胁使用非法武力的胁迫,实施被指控构成犯罪的行为,如果具有通常抵抗力的人在行为人的状况下不能抗拒该胁迫时,胁迫就可作为积极抗辩。”^[1]英国《1992年刑法典草案》第26条对被迫行为规定如下:“在不实行该行为自己或者他人的生命、身体的安全就要受到威胁的胁迫之下而被强制犯罪行为的,不成立犯罪。”^[2]而这仅仅是刑法对被迫行为的规定,而非被迫行为的概念。我国著名刑法学者储槐植教授对被迫行为定义如下:被迫行为是指行为人在他人胁迫下所实施的形似犯罪但根据一定条件可以进行合法辩护的行为。

英美法系国家普遍认为在本人受到死亡或重伤的胁迫下而被迫实施犯罪的成立被迫行为。但胁迫者在以对本人进行揭发隐私、损坏财产、对身体实施轻伤害等而胁迫本人时,以及对本人的近亲属实施伤害胁迫本人时,本人的行为是否可以成立被迫行为,英美法系各国的刑法规定有所不同。本文所指的被迫行为是行为人在受到死亡或重伤的胁迫下而被迫实施的损害无辜第三者较小合法权益的行为(即英美刑法理论普遍接受的被迫行为)。

(二)英美合法辩护事由与我国和大陆法系犯罪阻却事由的异同

被迫行为、醉态、错误、精神错乱、未成年等是英美法系犯罪论体系中的抗辩事由,在刑事诉讼中如果被告能够成功运用这些辩护事由进行辩护,就可能获得无罪的判决,从这个意义上讲,被迫行为等辩护事由是作为合法辩护事由存在的。与我国和大陆法系中的犯罪阻却事由起着相同的作用。当然这些辩护事由还不能说绝对意义上的合法辩护事由,因为对有些辩护事由而言,即使被告人能够证明自己的行为完全符合某个辩护事由的要件也不一定会受到无罪处理的结果。以精神错乱为例,事实上在美国只有不足1%的案件被告人以精神错乱的理由答辩无罪。在英国,据调查在1992年370例移送中,有76%最终被判有罪,仅有2%免于起诉或由于认定犯罪人精神失常而不构成犯罪。可见精神失常在英美作为无罪辩护适用的空间是很小的。在英美法系辩护事由只有在运用成功的情况下才会获得无罪的结果,而非一定会获得无罪的判决。至于在何种情形下才会获得无罪的辩护,要受到判例、具体案情、刑事政策等多种因素的影响。具体到被迫行为而言,行为人如果能够证明自己是在受到死亡或重伤的胁迫时迫不得已侵害了无辜第三者较小的合法权益,英美法系多数国家会作为无罪处理。

英美法系中的合法辩护事由与我国犯罪论体系中的违法阻却事由,以及大陆法系犯罪论体系中的违法阻却事由、责任阻却事由之间是有所区别的。在我国的犯罪论体系中犯罪阻却事由就是违法阻却事由,我国没有责任阻却事由的称谓,但事实上我国的违法阻却事由相当于大陆法系中的违法阻却事由和责任阻却事由。在我国刑法中紧急避险、正当防卫等正当行为是违法阻却事由,行为人的行为如果能够证明完全符合这些正当行为的构成要件就是合法行为。大陆法系犯罪阻却事由包括违法阻却事由(正当防卫、紧急避险、基于法令行为等)和责任阻却事由(责任能力、期待可能性等)两部分。大陆法系犯罪构成体系由构成要件符合性、违法性、有责性三部分构成,一个行为经过这三个环节的依次判断,如果完全符合就是犯罪行为;如果虽然具备构成要件符合性,但具有违法阻却事由或责任阻却事由,则最终不成立犯罪。大陆法系的违法阻却事由和责任阻却事由都阻却犯罪的成立,它们和我国犯罪论体系中的违法阻却事由起着相同的作用。但英美法系中的辩护事由即使完全符合辩护事由构成要件时也不一定能够作无罪处理,这是与我国和大陆法系犯罪阻却事由的区别所在。

(三)我国和大陆法系刑法对被迫行为的规定

尽管我国和大陆法系刑法都没有被迫行为的概念,但由于被迫行为在社会生活中是客观存在的行为,所以都对被迫行为进行了规定。我国刑法典主要在胁从犯中对被迫行为进行规制,紧急避险中也对被迫行为有所涉及,但规定有所冲突。大陆法系国家多是把被迫行为规定在紧急避险中,但德国和日本在具体规定上有所区别。

二、我国刑法典对被迫行为的规定

(一)我国刑法对紧急避险的规定

我国《刑法》第21条是对紧急避险的规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。我国刑法典对紧急避险的危险来源规定得较为广泛,既包括来自自然的危险,也包括来自人为的危险。对紧急避险行为所造成的损害也仅要求小于危险可能造成的损害。

(二)我国刑法典对胁从犯的规定

我国《刑法》第25条是对胁从犯的规定:对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。可见,我国认为行为人在被胁迫的情形下实施的行为都是有罪的,但只是根据被胁迫者的具体情形来决定是减轻处罚还是免除处罚。在刑法理论上我国有学者认为:“受胁迫参加犯罪是胁从犯的主观特征。至于他人采用何种方式进行威胁,威胁的程度如何,对胁从犯的成立没有影响。”^[3]

我国刑法典之所以如此规定是有其历史和现实背景的。从新中国成立到十一届三中全会召开这一时期,我国社会的主要矛盾被定格为敌我矛盾(尽管一定时期把主要矛盾定位于人民内部矛盾,但没有正确的贯彻),在这种“敌我对立”的社会背景下,解决冲突的方式以消灭对立面为目标,镇压是实现该目标的最常见的手段。所以就有了对敌斗争要像“秋风扫落叶一样”、“痛打落水狗”之类的说法。尽管这一时期存在着法律虚无主义的严重情形,但对犯罪的惩罚却是严厉的。

十一届三中全会后,我国把工作的重心放在了经济建设上,并全面进行政治经济体制的改革。但社会学中很普遍的一个观点认为,社会变迁是导致社会冲突的必要条件之一。贝克也认为:“在现代化进程中,生产力的指数式增长,使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度。”^[4]我国改革开放的实践说明,我国社会的犯罪峰值与经济发展呈同步创新高的走势。有学者指出:从1978年到1995年,中国经济以年均增长7.49%的速度提升,此阶段犯罪峰值伴随着经济的增速,以不同的新高相呼应。从1987年至1999年12年间以年增长11.142%的速度跃升,尤其是1994年以来,更是以年增长39.256%的速度不断攀新高^[5]。上升的数据显示我国刑事犯罪仍高居不下,社会治安状况仍不容乐观。发挥刑罚威慑效应对于遏制犯罪确有非常重要的价值,所以世界各国面临犯罪高压时,无不寄希望于通过加强刑罚威慑挽狂澜于既倒。面对严重的犯罪形势,我国不定期的进行严打以遏制犯罪的发生(尽管严打受到了质疑),因此我国《刑法》第25条对被胁迫实施的行为也规定为犯罪也就可以理解了。随着犯罪生物学研究的不断进展,人只能是“有条件的自由意志”的观点已被普遍接受。这一观点意味着对某一特定的行为,个人只能在事先确定的、只略作变动的可能范围之内作出选择。因此,当条件允许理智地思考时,一个人则应对自己的行为负有全责;当条件多少受到干扰时,自由选择将会受到限制,有关对行为人的处罚规定则应重新设定。我国《刑法》第25条“对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”的规定也就有一定的合理性。

三、被迫行为在我国犯罪论体系中的应然地位

(一)修改我国刑法有关胁从犯的规定

1.我国取消胁从犯的理由

第一,胁从犯与英美法系的被迫行为存在冲突。我国刑法中的胁从犯和英美法系中的被迫行为都是对行为人在受胁迫时所实施的行为进行规制。我国对胁从犯规定得比较宽泛,可以来自不同程度的胁迫,可以造成不同程度的损害,法律后果是构成犯罪但应减轻处罚或免除处罚。英美法系中被迫行为的成立条件比较苛刻,通说认为只有面临死亡或重伤的胁迫时才可能构成胁迫,法律后果是可以阻却犯罪的成立。我国有关胁从犯的规定完全排除了胁从犯行为合法性的可能,这是和被迫行为最明显的冲突,笔者认为英美法系对被迫行为的规定是合理的。

第二,我国刑法典对胁从犯和紧急避险的规定有冲突。这种冲突究竟是什么性质的冲突?是形式上的冲突,还是实质上的冲突?是规定条文上的冲突,还是原则与精神上的冲突?本文将在下面进行阐述。

根据我国《刑法》第21条的规定,紧急避险是指:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害,不得已而采取的损害另一种较小合法权益的行为。行为人实施的紧急避险行为是合法行为,不负刑事责任。紧急避险的危险来源包括非法侵害行为,这种非法侵害行为既包括有责任能力的违法犯罪行为又包括无责任能力的危害社会的行为。有责任能力的违法犯罪行为可否包括胁迫他人实施犯罪的行为?回答应该是肯定的,即承认紧急避险的危险来源可以是他人的胁迫犯罪行为。我国胁从犯也规定危险来源于他人的胁迫犯罪行为。同样面临他人实施的胁迫行为,胁从犯实施的危害第三者利益的行为都是犯罪行为,而紧急避险人在他人胁迫下实施的紧急避险行为却可以是合法行为。这两种规定给我们这样一个信息:行为人在受胁迫的情形下被迫损害第三者合法权益的行为都是犯罪行为,避险人在受胁迫情形下被迫损害第三者合法权益的行为却可以是合法行为。一方面规定全部是犯罪,另一方面规定可以是合法行为。我们姑且不论这两种不同的规定是否实质上合理,单从形式逻辑上讲就是冲突的。所以从这一角度讲胁从犯与紧急避险的冲突是由于法条的不同规定导致了形式上的冲突。

下面从应然的角度分析两者之间规定的不合理性。按我国刑法典的规定,行为人实施的紧急避险行为是合法行为;胁从犯实施的行为都是犯罪行为,只是应当减轻处罚或者免除处罚。我国之所以把胁从犯实施的行为规定为犯罪行为,通行的观点在于:行为人知道自己参加的是犯罪行为,虽然他主观上不愿参与犯罪,但为了避免遭受现实的危害或不利而不得不参加犯罪。不过,这时被胁迫者还是有意志自由的,他参加犯罪仍然是他自行选择的结果。所以他对参加的犯罪活动应负刑事责任。这种观点认为行为人无论受到任何程度的胁迫都是有意志自由的,实施的都是犯罪行为。这种观点没有考虑行为人受胁迫的程度,没有给予应有的人性关怀。如果行为人在本人重大人身健康或生命受到威胁而无法排除威胁时,笔者怀疑行为人是否还有意志自由。即使有所谓的“意志自由”,我们能期待行为人甘愿忍受死亡或重伤的后果而不侵害第三者相对较小的合法权益吗?我们反观紧急避险行为,行为人在面对自然或人为因素造成的危险时迫不得已实施了损害第三者的较小合法权益的行为,我国刑法规定为合法行为。紧急避险行为之所以是合法行为主要在于行为人是迫不得已通过损害较小的合法权益而保护了较大的合法权益。笔者不反对把紧急避险行为规定为合法行为,笔者反对的是胁从犯在重大合法权益受到威胁时迫不得已损害了第三者较小的合法权益就不能是合法行为而必须是犯罪行为。难道仅仅因为胁从犯受到的是胁迫,紧急避险行为人面对的是危险(当然正如上面所言,避险人也可能是在受胁迫下实施的紧急避险行为,在这种情况下同一行为依据不同的标准评价可能会得出完全相反的结论)。恐怕这样的解释是难以令人接受的。我们可以接受避险人不自愿忍受危险所带来的后果,为何就不可以接受胁从犯迫不得已时为保护较大合法权益而损害较小合法权益的行为呢?笔者认为胁从犯在某些情形下实施的行为完全可能符合被迫行为的构成要件从而是合法行为,这也符合英美法系的通说。胁从犯实施的符合被迫行为构成要件的行为也可以符合我国紧急避险的规定。理由在于:危险来源的不同不应成为对胁从犯实施的被迫行为与避险人实施的紧急避险行为区别对待的理由;事实上紧急避险也承认危险的来源可以是他人的胁迫,并且承认在受胁迫的情形下实施的避险行为可以是合法行为。所以说,从应然的角度讲,胁从犯实施的符合被迫行为构成要件的行为也可能符合紧急避险行为,从而是合法行为。虽然我国刑法规定胁从犯应当减轻处罚或免除处罚,紧急避险是合法行为,两者都体现了宽缓的刑事政策,但我国胁从犯和紧急避险的规定在特定的情形下是在原则和精神方面存在实质的冲突的。把本来可能作为合法行为处理的被迫行为却作为犯罪处理,这是有实质区别的。

综上所述,我国胁从犯的规定既与世界主流的规定不同(大陆法系和英美法系都没有胁从犯的规定),也容易在特定情形下和我国的紧急避险相冲突,所以应取消胁从犯的规定。

2.取消胁从犯后的处理

被胁迫实施犯罪的是胁从犯,胁从犯的内涵在于行为人受到了暴力威胁或精神威胁,意志自由受到了抑制,本质上不想犯罪。胁从犯的外延是行为人在受胁迫的情形下实施的一切损害第三者法益的行为。根据上文的分析可知胁从犯的被胁迫行为在外延包括两部分:符合被迫行为构成要件的合法行为,受胁迫者实施的不符合被迫行为构成要件的犯罪行为。

取消胁从犯的规定以后可以对胁从犯实施的两类行为进行如下处理:把胁从犯实施的符合被迫行为构成要件的合法行为纳入到紧急避险中处理,通过上文的分析可知,我国紧急避险事实上承认危险可以来自他人的胁迫,行为人在受胁迫的情形下实施的避险行为可以构成紧急避险。在这种情形下被迫行为和紧急避险行为就产生了竞合,所以可用紧急避险调整被迫行为。把被迫行为纳入到紧急避险中调整从国外的立法例中也可以找到根据。英美法系把胁迫分为恐吓胁迫和环境胁迫,恐吓胁迫下实施的行为可以构成被迫行为,环境胁迫下即自然胁迫下实施的行为可以构成紧急避险。可见在英美国家被迫行为和紧急避险并没有本质的区别,只是危险来源有所不同,别的要件也基本一致。被迫行为之所以可以作为一种合法辩护理由,除了意志自由理论外,利益衡量理论即“以小害免大害”也是其存在的理论基础。由于我国的紧急避险实行危险来源地多样化,所以可以把被迫行为纳入到紧急避险中调整。大陆法系国家事实上也是把被迫行为纳入到紧急避险中进行调整的,只是在被迫行为究竟是违法阻却事由还是责任阻却事由上有所不同。所以无论是借鉴别国的立法,还是根据我国的实际情况,都可以把被迫行为纳入到紧急避险中进行调整。

把胁从犯实施的被迫行为以外的犯罪行为纳入到我国刑法中的从犯中进行调整。我国刑法规定对从犯应当从轻、减轻或者免除处罚,对胁从犯应当减轻处罚或免除处罚。两者的区别在于从犯多了一个从轻处罚的规定。我国刑法规定胁从犯的刑事责任是轻于从犯的。在不对从犯刑事责任进行修改的情形下,把胁从犯的犯罪行为纳入到从犯中处理是否合适?笔者认为还是可以的,理由如下:其一,胁从犯实施的犯罪行为必须处理,从犯与胁从犯的规定最接近。其二,已经把胁从犯中的一部分行为作合法行为处理,剩下以犯罪处理的行为不一定都比从犯的犯罪行为轻,一刀切的规定轻于从犯的处罚似欠合理。其三,即便行为人在受胁迫情形下犯罪情节较轻,依然可以适用从犯中减轻或者免除处罚的规定,不至于出现无法可依的情形。其四,把胁从犯实施的犯罪行为作为从犯处罚符合世界惯例。

四、被迫行为在大陆法系犯罪论中的地位

(一)大陆法系国家紧急避险的性质主要有三种学说

1.阻却违法性一元说。阻却违法一元说是日本的通说,在德国也是一种有力的学说。之所以被考虑为是合法性行为的观点有三种。目的行为说,此观点认为被迫行为是实现国家所承认的共同生活目的的适当的手段,从行为无价值的角度出发当然就合法化了。法益衡量说认为,在法益冲突的时候通过牺牲次要的法益以保全重要的法益,从结果无价值的角度考虑,被迫行为就是合法的。社会相当性认为合法化的一般原理是行为的社会相当性,即行为处在历史形成的社会伦理秩序之内,为该秩序所允许。社会相当性说的立场是想综合目的说和优越利益说,因其思虑较为周全而成为通说。

2.阻却责任一元说。阻却责任一元说认为紧急避险行为毕竟侵害了第三者的法益,所以是违法的,由于缺乏实施适法行为的期待可能性而阻却责任。

3.二分说。二分说又称为“区分性理论”,该学说得到了德国学术界的普遍认同。该理论认为,紧急状态(即紧急避险)的规定不应当像“统一性理论”所主张的那样,要么全部作为正当化根据来看待,要么全部作为免责性根据来看待,而是必须借助“区分性理论”,把紧急状态的案件部分地判断为正当化的根据,部分地判断为免责性的根据^[6]。

(二)大陆法系国家刑法典对紧急避险的规定

被迫行为在大陆法系国家中是作为紧急避险的一部分存在的,大陆法系多数国家的刑法典对被迫行为式的紧急避险没有单独规定,而是统一规定在紧急避险中,直接适用紧急避险的原理进行处理,日本是其代表。德国的刑法典对紧急避险作了区分,德国现行刑法典第34条是阻却违法的紧急避险,第35条是阻却责任的紧急避险(被迫行为式的紧急避险)。德国刑法理论上有观点认为:因为面临暴力胁迫或者面临对自己、对亲属或者是对与他亲近的人的生命、身体或者自由的以其他方式不可避免的现实危险的胁迫,行为人被迫做一违法行为的,是胁迫紧急状态。德国也有学者认为:“胁迫紧急状态并不使得被胁迫者的举止正当化,而只是对他免除责任。”^[7]德国刑法典对紧急避险进行区分,而将被迫行为式的紧急避险作为阻却刑事责任的事由,理由是:因为无论是阻却违法性一元说,还是阻却责任一元说,都有其难以克服的缺点,难以适用于所有的紧急避险行为。阻却责任的一元说难以用期待可能性解释行为人为保护与自己没有特定关系的他人利益而实施紧急避险行为。阻却违法一元说又称法益权衡说,当损害的法益与保全的法益价值相等时(德国、日本刑法均承认紧急避险行为损害法益与保全法益价值相等的情形),由于无优越利益可言,因此,避险行为的违法性如何被阻却则不无疑问。德国现行刑法典第34条和第35条区分阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险就是采取二分说,可以避免一元说的缺点。

五、被迫行为在大陆法系犯罪论体系中的应然地位 

被迫行为究竟是违法阻却事由还是责任阻却事由?违法性,作为违反法规范以及侵害法

益的一种价值评价,具有自身独立的价值蕴涵。有责性包括故意和过失、期待可能性等要素,涵盖了对犯罪进行非难谴责的一切特征,具有自身的独立性质与评价功能。

首先,从紧急避险的起源来看,有学者总结为:“这两个思想——自我防卫与紧急避险在刑事责任发展史的各个不同阶段上,都是重要的主旋律。这两个思想在早期是作为免责条件出现的”^[8],事实上,在德国早期的理论性文献中,人们开始像康德那样准确地对待紧急避险,把它作为这样一个因素,其否定的不是紧急避险行为的违法性因素,而仅仅是否定了该行为的个人应受谴责性。可见,紧急避险在最初是作为责任阻却事由存在的。

其次,从被迫行为在当今刑法中的地位分析。英美法系国家将辩护事由分为正当化事由和可得宽恕事由。正当化的请求否定的是实施违法行为或者不合法的要素,而免责的请求否定的是应受谴责性或者有罪性的要素。在英美法系国家被迫行为是作为可得宽恕的理由而存在的,是阻却责任的。大陆法系多数国家认为被迫行为是合法的。

笔者认为紧急避险和正当防卫是不同的,胁迫紧急状态和一般的紧急避险也是有所不同的。胁迫紧急状态行为是在有相对意志自由的情况下侵害了无辜第三者的合法权益。笔者认为把被迫行为作为阻却责任的紧急避险是合理的。行为人在受到死亡或重伤的胁迫下为保护自己的合法权利而实施侵害第三人合法权利的行为,是因为没有适法行为的期待可能性而阻却责任。韩国刑法典第12条规定:“因无力抵抗的暴力,或者对自己或者亲属的生命及身体的危害无法防御,受到胁迫而实施的行为不予惩罚。”^[9]该国刑法就是以期待不可能性为由将被胁迫行为作为责任阻却事由予以明文规定的。大谷实也认为:“期待可能性的理论以行为人的意思决定的非难可能性为判断的标准,是极为合理的,并且因为否定这种理论意味着否定规范的责任论,所以,认为其不存在是一般的阻却责任事由的学说是妥当的。再者,合法行为的期待可能性存在且程度低时,可减轻责任。因此,期待可能性是法规上的减轻责任事由的同时,也是超法规的减轻责任事由。”^[10]被迫行为是行为人在有相对意志自由的情况下实施了违法行为而本应承担刑事责任,但由于缺乏自愿承担重大不利后果的期待可能性从而阻却责任。

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(责任编辑:王小丽)