民法总则的进步性

2022-03-16 08:55:24 | 浏览次数：

摘要：《中华人民共和国民法典·总则》的正式颁布，宣布我国民法法典化时代的到来。民法总则在体系化程度上高于以往法规，在第一章之上规定和确立了民法之基本原则，使民法体系由内在学理外化为法规。在具体制度设计上着重体现对行为人意思自治和信赖利益的维护，以实现民法私法之功效。

关键词：意思自治；民法渊源；体系化

1.确立意思自治的民法典核心地位

1.1明文规定意思自治原则

意思自制原则乃是民法最为基础和核心的原则。自德国民法采法律行为制度为其民法典核心制度始，私法自治之观念便贯彻于其中。“法律行为概念之创造，系用以指称私法领域中法律效果为意志所规定的自治行为。”[1]在此之上自然产生公法和私法的分野，使之成为私法之专属。毕竟，只有在私法领域中，才得以奉行行为人自治原则。贯彻意思自治原则的核心在于使行为人可依法律行为之行使，在私法范畴内使其自身得行为自由和效果自主。黑格尔认为，人之所以为人的本质规定性在于人内在的意志，“自为地存在的意志即抽象的意志就是人。”[2]而人的意志并不仅仅存于人本身，即人身外之物亦可以成为人意志的对象。于此，内在的意志外化，就产生了主客体的分野，也存在这主体彼此疆域的划分问题。人内在的意志想在外部领域存留，就需要对其固定，或者可称为寻找其实在性的载体。这种在法律上用以表彰外部事物上的仁德意志存在的载体，就是“权利”。[3]而在事实层面上，则表现为人对于其意志对象的诸种 “行为”。质言之，法律行为和权利的设计，就是为了实现人生而自由这一本质规定性的，其核心依然在于对于私法自治理念的贯彻。

民法总则第5条明文规定：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。相较于以往的民事立法，民法总则的进步之处在于将意思自治原则以单独条文的形式予以规定，并且肯定了民事主体之自由意志对于民事关系产生变更和消灭的主导性作用。而在民法通则中，仅在第4条中集中规定了自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则。虽然在后来的合同法中，也在总则中规定当事人依法享有自愿订立合同的權利，但仍然不失为是对于民法通则所称的“自愿原则”的进一步细化补充。而民法总则增加的“按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”之规定，则完完全全在实证法上将私法自治的规范意义显现出来。

2.民事法律渊源的确立——习惯入法

我国自民法通则以来，民事立法活动一直处于活跃状态，尤其是近十年来尤为突出。但是诸多立法均未解决一个问题，那就是没有对于民法渊源做出界定。“所谓民法渊源，是指具有法律权威性的民法的具体表现形式，也就是指对民事主体之间的民事法律关系或者主体享有的主观权利进行规范和调整的各种各样的法律规范的有机整体。”[4]正是由于立法部门未对民法渊源做出界定，司法机关在处理民事案件时，对于法律并未规制而又现实存在的大量案件时，往往表现出束手无策的状态。甚至在类似案件中出现“同案不同判”的情况，虽然这种情况不止出现在民事司法裁判中，但是任由其发展，最终损害的是民众对于法的安全感和法律秩序的稳定。故而，在民法总则的第10条，我国借鉴法国法的立法模式，对处理民事争议可遵循的裁判规范作出了界定。即处理民事纠纷，应当依照法律，法律没有规定的，可以使用习惯，但是不得违背公序良俗。至此，我国民事裁判规则分为两类，一者为制定的法律，二者则为习惯。“习惯入典”被称为是我国民法典编纂所取得的巨大成就，标志着这部21世纪民法典的本土特色和中国气质，也体现了其开放性。[5]有关第10条的中习惯的界定，梁慧星教授也认为只是一条有关法律渊源的规范，即其属于找法规范而非造法规范。但是不足之处在于，民法总则仅仅界定了民事法律渊源，却并未对条文中的“习惯”做出过多解释。由于中文语境中习惯一词的多元含义，可解释为习惯法、交易习惯、风俗习惯等多种含义，故而仍需进而仍需进一步立足于解释学进行详加考察。限于文章篇幅，笔者在本文仅略加展开。在招法规范语境下的习惯，应当解释为事实上的习惯加法的确信。[6]所谓习惯，是指特定地区的群体经历长时间所形成的固定的行为方式，也就是社会秩序。而法的确信则是指“要求适用法律的机关和受法律约束之人确信，该被实践的习惯具有法的属性及具有法律约束力。”[6]即便如此认定，在我国当下社会环境中也面临着习惯法的空洞缺位的难题。如何借鉴吸收大陆法系诸国做法使我国判例法向习惯法转化，是今后立法者要着重解决的问题。

3.诉讼时效适用于动产物权请求权

民法总则第196条规定了诸多不适用于诉讼时效的请求权。其中第二项规定不动产物权和登记的动产物权的权利人返还原物请求权不适用于诉讼时效。相反解释之，可作如此理解，即未登记的动产物权请求权适用于诉讼时效。如此，便为物权法物权变动中增加取得时效制度预留了空间。主要原因如下：如若依照民法总则之规定，当未登记的动产物权的权利人未在诉讼时效内要求物的占有人返还原物，在诉讼时效届满后，无论依照何种学说原物权人都无法通过诉讼取得对原物的占有。而物的实际占有人在无原权利人的同意下无权对物进行处分。如此，便造成了享有物权人却无法实现对物的实际支配，对物实施现实支配的人无正当的权利且无法处分的尴尬境地。因此，在物权法中规定取得时效制度成为了一种恰当的手段。在之前的民国立法中，我国亦规定了取得时效制度，但自苏联民法始却认为该种制度鼓励“不劳而获”而并未规定。近年来，我国民法理论研究中也意识到，对于取得实效制度的正当与否不应望文生义，而是要秉持科学的态度进行立法进行理论研究。所谓取得时效鼓励不劳而获之说乃是未对该制度进行研究而所做出的“有罪推定”。取得时效制度所解决的，正是为了弥补未依照要式行为进行物权变动的漏洞所应允而生的制度。所以，民法总则规定未登记动产物权请求权适用诉讼时效正是我国民事立法回归科学性的写照。

4.结语

民法典总则部分制定已经完成。民法总则在保护主体权利、弘扬意思自治、确立民法渊源做出了不懈的努力，也取得了一定的成果。总则已成，分则在望，在后法典时代，民法的学习和研究也应当从立法论的立场向解释学的立场转变，去探究规则和纠纷解决之间的进路。

参考文献：

[1]朱庆育.民法总论[M].北京：北京大学出版社，2014：103.

[2]黑格尔.法哲学原理[M].北京：商务印书馆，1961：46.

[3]马俊驹，张翔.人格权的理论基础及其立法体例[J].法学研究，2004，（6）.

[4]张民安.民法总则》第10条的成功与不足[J].法治研究，2017，（3）.

[5]王利明.民法总则彰显时代鲜明特色[N].检察日报，2017-03-21.

[6]彭诚信.论《民法总则》第10条中的习惯[J].民商法学，2017，（12）.

[7]梁慧星.《民法总则》重要条文的理解与适用[J].四川大学学报，2017，（4）.

[8]薛军.民法总则：背景、问题与展望[[J].华东政法大学学报，2017，（3）.

[9]萨维尼.论立法的与法学的当代使命[M].许章润，译.北京：法制出版社，2001.