论人格权一般条款的立法表达

摘要：滥觞于德国法上的一般人格权并非真正意义上的绝对权，它保护的是具体人格权以外的不确定人格利益。作为德国民法典权益保护开放性不足的产物，它也无法替代人格权一般条款。宪法上的人之尊严不是基本权利，而是一切实证权利的价值基础。基本权利对抗公权力，民事权利对抗私主体，二者仍然泾渭分明。基于违法性和保护方式的不同，基本权利的私法化存在不可克服的法教义学难题。人格权一般条款纯属私权范畴，其立法表达不应照搬宪法，而应立足于民法进行设计。人格利益的主观性要求人格权一般条款对权利和利益区分保护，这也符合比较法上的普遍做法。社会典型公开性应为人格权与人格利益的区分标准，但缺乏社会典型公开性的人格利益也可以受到法律保护。

关键词：一般人格权；人格权一般条款；基本权利私法化；社会典型公开性

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）01-0117-08

一般人格权的概念发端于德国法，是个人所享有的尊重并发展人格的权利。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”对于这一规定，学界普遍认为，这是对一般人格权的规定。① 但也有学者认为，该条款属于一般人格利益的保护性规定，是人格利益保护的一般条款。② 本文认为，所谓的一般人格权，实质上为人格权一般条款。而关于人格权一般条款，应认真思考如下三个问题：人格权一般条款能否为一般人格权取代？人格权一般条款与宪法人格尊严的关系是什么？如何对待人格权利与利益的法律保护？

一、一般人格权的实质是人格权一般条款

一般人格权作为一项民事权利，得到了我国学者（尤其是早期学说）的普遍认可。理论上多认为，一般人格权以人格尊严、人格平等、人身自由为内容，是对人格权的高度抽象和概括规定。③ 不过，新近的研究多带有反思意义，越来越多的意见倾向于认为，肇始于德国法上的一般人格权，实质上就是人格权一般条款。④

1. 创设一般人格权并不是要产生一项绝对权

理解一般人格权必须回到德国法的特殊背景。众所周知，在侵权法的保护范围上，《德国民法典》采用三个小一般条款的方式，分别规定了基于过错侵害他人绝对权、因违反保护他人法律和故意违背善良风俗侵害他人利益的侵权类型。此种立法模式虽然构造精巧，有利于保护加害人的行为自由，但也存在保护范围狭窄、不利于受害人救济的局限。就人格权而言，《德国民法典》第823条第1款仅规定了生命、健康、身体、自由四种类型，名誉、隐私等精神性人格权则被忽视了，其原因是当时盛行经济自由主义，立法者认为试图以金钱弥补名誉者本身已无名誉，以金钱进行赔偿将是一个历史的倒退⑤，而“任何人有权说出真相”又是德国名誉法中长期坚持的原则。⑥ 但在后来，因为现代科技尤其是影像和通讯技术的发展和对纳粹政权的反思，有了扩张保护人格权的需要。为此，德国联邦最高法院在1954年的“读者来信案”中，援引基本法上的人之尊严和发展人格条款创设了一般人格权，作为《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”。由于“其他权利”紧接在对其他法益的列举之后，特别是紧接着所有权这个典型的绝对法益，故“其他权利”仅仅是指具有绝对效力的权利，一般人格权也被德国学者视为绝对权。⑦ 但德国联邦最高法院创设一般人格权，只是为了顺应人格扩展保护的需要，并克服三个小一般条款利益保护过窄的缺陷。所谓一般人格权被视为绝对权，只是基于解释技术的名义做法，目的在于使具有绝对效力的其他人格利益落入“其他权利”范围，从而受到民法典的一般保护。

2. 一般人格权的内容是不确定的利益

在侵权法上，权利与利益均受保护，但二者又有根本不同：权利具有确定性，利益则是不确定的。基于法律的类型化处理，权利兼有公开性和确定性的特点；利益则存在于法律理论或观念之中，其内涵、外延均缺乏明确的规定，不仅不具有法律外观，也常常游离于具体的法律之外。⑧ 在德国法上，对生命、健康、身体、自由等权利的保护，可以通过侵权责任的构成要件来解决，其法律适用简明、确定。但这一思路并不适用于一般人格权，后者因内容的不确定性而被称为“框架性权利”。正因为如此，在界定一般人格权时，法院采取了个案考察和利益衡量的方法，以避免法律条款保护范围过宽。申言之，德国法上一般人格权的主要特色，就是未将其内容具体化为绝对权，而是综合各种因素进行利益权衡，以确定法律是否应对其提供保护。⑨ 一般人格权因而是“一个非常广泛且难以界定的概念”⑩，过去、现在和将来都不可能对其作出最终的精确定义。{11}

实际上，一般人格权不仅内容不确定，还容易与其他权益相混淆。例如，在“杭州恒仲机械科技有限公司、李家琪一般人格权纠纷案”中，法院认为，杭州恒仲机械科技有限公司对李家琪实施了就业歧视，侵犯了李家琪的人格权利，并造成了李家琪一定的精神损害。{12} 在这个案件中，法院显然是将劳动权与一般人格权混为一谈。在司法实践中，还有大量生命权、身体权侵权被认为是一般人格权纠纷。{13} 此外，违反特定注意义务导致的反射利益的损害，也被认定为一般人格权侵权。例如，在“郭微与敦化市妇幼保健所一般人格权纠纷案”中，原告之夫在婚前检查时，被诊断出患有虽可结婚但将影响性生活的疾病，原告以被告保健所未告知诊断结果为由，要求赔偿侵害其一般人格权的损失。{14} 但实际上，本案仅涉及原告知情权是否被侵害的问题，所谓侵害一般人格权只是知情权受侵害后的间接后果。

3. 一般人格权保护具体人格权以外的利益

关于一般人格权的体系地位，学界存在两种不同意见。一种意见认为，一般人格權是所有特别人格权的基础，特别人格权则是一般人格权的一部分。{15}以此为据，一般人格权与具体人格权就是一种抽象与具体、本源与派生的关系。另一种意见认为，一般人格权保护的是具体人格权之外的其他全部人格利益{16}，实际上是将一般人格权视为人格权的一般条款。本文赞同第二种意见，即一般人格权与具体人格权相对，保护具体人格权之外的其他人格利益。