从危险概念看不能犯的判断

摘要：

不能犯是指因欠缺行为的危险而不具有可罚性的未遂行为，因此如何认识和把握危险概念是不能犯判断的核心问题。德国《刑法》第23条第3款的规定是导致其理论上以印象说作为未遂犯处罚根据的通行观点，亦是实务中对不能犯未遂的可罚性持肯定态度的主要原因，但客观未遂论取代印象理论已成为德国未遂犯理论发展的主要趋势。危险的本质是结果发生的客观盖然性，危险的判断涉及的是结果发生的盖然性而非确定性，客观危险理论为危险的事后判断立场提供了方法论上的支持。具体危险说在危险判断上契合了二元不法论的理论诉求，但在危险判断的具体规则上存在重大缺陷。对具体危险的判断应当从更为客观的角度加以限定。具体危险即抽象危险的现实化，对具体危险的判断，主要就是从一般人的角度对抽象危险现实化的条件是否可能存在而展开的评价性判断。具体危险的判断应当限定为着手以后的阶段，而不包括预备阶段。

关键词：不能犯;客观危险论;具体危险

中图分类号：

DF611

文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.04.11

未遂犯的处罚根据是整个未遂犯理论领域中具有统摄性的命题。通过“犯罪行为背后所体现的行为人的危险性”寻求处罚根据的主观未遂论已经基本被现在的学者否定。客观未遂论所主张的“在行为侵害法益的危险”中证明处罚未遂犯的实质根据，代表了当前未遂犯理论发展的主流趋势。着手时点的认定，以及不能犯的判断是未遂犯领域中的两大课题。着手时点的认定解决的是在犯罪阶段上划分预备和未遂的问题，即通过判断发生侵害结果的危险是否具有时间和空间上的紧迫性，可以将预备行为从未遂犯的处罚范围中排除出来;而如何理解和判断“行为实现犯罪的可能性——危险”则是区分未遂犯和不能犯的关键。正确界定危险的概念以及清晰地阐明危险判断的具体规则，是不能犯理论要解决的核心问题。此外，危险概念的界定及判断与刑法不法理论亦具有紧密关联，不能犯这一片断性问题也因此在刑法教义学上获得了一种体系性意义。

一、不能犯之可罚性辨析

预备犯与未遂犯的区别，体现的是一种犯罪阶段上的时间——空间性区分。相比而言，如何从可罚性的角度甄别未遂犯和不能犯则是一个和前者不同的、并且更加具有实质性意义的问题。关于不能犯，首先要解决的问题便是：其是否应当作为未遂犯来处罚。这一问题又与未遂犯的处罚根据理论直接相关。因此，本文首先在此分析德国刑法中关于不能犯未遂的处罚规定，进而评析其法条背后的印象理论，目的在于尽量消除印象理论对我国刑法学在不能犯的可罚性问题上所产生的误导和消极作用

提倡印象理论的文献参见：陈家林.为我国现行不能犯理论辩护[J].法律科学，2008（4）;刘晓山，刘光圣.不能犯的可罚性判断——印象说之提倡[J].法学评论，2008（3）;王拓.不能犯抽象危险说之坚持——兼与张明楷教授商榷[J].黑龙江省政法管理干部学报，2007（2）.。

（一）不能犯未遂之概念辨析

行为人将贴有他人名字和生辰八字的草人钉上钉子，并在子时“祭坛施法”，想通过诅咒术谋害他人。这种愚昧时期的“神秘巫术”已经被现代科技文明证实不可能有效，行为人的迷信行为不可能帮助其实现杀人的目的，因而不具有刑事可罚性。但是，如果行为人误将白糖当作砒霜，并用来“毒害别人”（手段不能）;又或者是小偷以盗窃财物的目的扒窃别人的口袋，但是恰好口袋中并没有任何财物（客体不能）。对这些以实现犯罪目的实施的，而实际上由于客观原因不可能既遂的行为，刑法理论一般将其称为不能犯（或者不能犯未遂）。对这些情形是否应该作为未遂犯处罚，取决于以何种理由处罚未遂犯。

依照日本刑法理论对不能犯所持的态度：“不能犯或不能未遂，并不成立犯罪，因而不具有可罚性。”[1]但是在其他一些国家包括我国传统的刑法理论中，对不能犯未遂则基本上持可罚的态度。例如德国《刑法》第23条第3款就明确规定：“行为人由于对行为对象和手段的认识错误，其行为根本不能实行终了的，法院可免除其刑罚，或酌情减轻其刑罚。”[2]

另据冯军所译的《德国刑法典》对该条款的译文：“如果行为人出于重大无知，对根据行为应该实施其上的对象或者所使用的手段的性质、意图根本不可能达到完全发生了认识错误，那么，法院可以免除刑罚或者根据其酌量轻处刑罚。”由于徐久生教授的译本为2002年修订本，而冯军教授的译本的出版年份为2000年，因此笔者在正文中采用了徐久生教授的译本。之所以对此问题附文赘述，是因为下文中会提及不能未遂的具体定义及如何区别于普通未遂的问题，和法条的具体规定密切相关，而上述两种译本对本条款的翻译却出现了较大差异，因此有必要对读者说明。德国刑法理论则认为，“如果行为人的以实现犯罪构成为目的的行为，根据事实上的或者法律上的原因，在现有情况下不可能既遂的，是不能犯未遂，”[3]尽管在不能犯未遂的可罚性问题上，主观未遂论与客观未遂论的学说一直处于针锋相对的焦灼态势，但是该条款无疑表明了德国立法者的态度：不能未遂具有刑事可罚性。行为人如系出于重大无知，没有认识到因为客体或者手段的不能导致其行为根本不能既遂的，则可以免除或者酌情减轻处罚。我国刑法理论中也存在着不能犯未遂的概念，并且根据通说观点：以行为在客观上是否能够达到既遂为标准，可以将所有的未遂行为区分为能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂是指犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂的情况;不能犯未遂则是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况

参见：高铭喧.刑法学原理：第二卷[M].北京：中国人民大学出版社，1993：327.。此外，德国以及我国的刑法理论通说对迷信犯均采取不可罚的观点。

德国不能犯未遂的界定至少会带来以下两个问题：（1）如何具体地区分普通的未遂犯、普通的不能犯未遂以及出于重大无知的不能犯未遂。具体而言，若以肯定不能犯未遂之可罚性为前提，则未遂犯这一上位概念就包含了普通未遂犯、普通的不能犯未遂（相对不能未遂）以及出于重大无知的不能犯未遂（绝对不能未遂）三个下位概念。由于德国刑法明确规定了出于重大无知的不能犯未遂的处罚原则异于一般未遂犯的处罚原则，因此首先必须明确重大无知的不能未遂之认定标准。其次，普通未遂犯与普通的不能犯未遂在法律效果上相同，所以文献一般不重点讨论两者之间的实质区别问题。但问题是，既然普通未遂犯与普通的不能犯未遂在法律效果上没有区别，则说明两者在可罚性程度上也没有区别，既然如此又何必进行概念上的区分？而且即使勉强区分，其区分标准岂非仅具有形式意义而无任何法律评价上之实质内涵？进一步而言，既然没有区分普通未遂犯与普通不能犯未遂的必要，那么真正的问题就只剩下如何确定重大无知的不能犯未遂的认定标准。根据德国刑法理论对“重大无知”的通说见解可知，德国刑法中重大无知的不能犯未遂的认定标准相当于日本刑法理论关于不能犯学说的“抽象危险说”。即便如此，在“以为甘菊茶可以堕胎”的场合，按照日本的“抽象危险说”也会否定其不具有可罚性，是不可罚的不能犯;而在德国则会将其认定为重大无知的不能犯未遂，按照德国《刑法》第23条第3款的规定处罚。（2）出于重大无知的不能犯未遂，其免除或酌情减轻处罚的理由是什么