论牵连犯存废之问题

摘 要 牵连犯自从由日本传入我国之后，我国的众多学者对于此概念的讨论一直没有停止过，众说纷纭，许多学者都赞同废除这一概念，主要因为，其一，在相关的立法上，我国的刑法总则上也并无牵连犯的具体规定，仅仅在刑法分则当中有相关罪行涉及到这一概念，其二，牵连犯在我国罪数形态理论当中是作为处断的一罪而存在的，但是在实际的司法实践当中，处罚原则相当的不统一，有些从重处罚，有些从一重罪处罚，甚至有的数罪并罚，造成了一定程度上的混乱。本文主要讨论的重心在于牵连犯是否应该废除，因为全世界各地涉及牵连犯的国家与地区并不多，主要值得研究的为日本与我国台湾地区，所以本文主要从日本学者与我国台湾地区学者的观点论点来讨论，结合我国大陆地区学者，来论述我国的刑法理论以及立法当中是否应该废除牵连犯这一概念。

关键词 牵连犯 罪数形态 处断一罪 吸收犯 想象竞合犯

作者简介：宋可慧，澳门科技大学。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）01-029-03

一、牵连犯概述

（一）牵连犯的发展

经由日本，牵连犯此理论传入我国，历史资料显示：1912年四月由北洋政府实施的《中华民国暂行新刑律》中对牵连犯中作了此规定：“以犯罪之方法或其结果而生他罚者，从一重处断，但于分则存特别规定者不在此限。”此法条也充分的显示了与以上的两条德国与日本的法条并无太大的异处，仍然是把牵连犯与想象竞合犯并和着作出规定，并且处罚的原则也是从重处罚。而作为现今我国领土的曾经是日本殖民地的台湾对牵连犯是如何规定的？根据“台湾刑法典”第五十五条的规定：“一行为而触犯数罪名者，从一重处断。但不得科以较轻罪名所定最轻本刑以下之刑。”此刑法典为2006年七月开始实行的新刑法典，由此可见其中删去了关于牵连犯的内容。而关于有关牵连犯的规定，台湾地区给出的理由是：“有关想象竞合犯之实质根据，通说均以‘单一行为之處罚一次性’作为说明，至牵连犯之实质根据，则难有适当之说明。因此，在外国立法上，德国现行法并无牵连犯之规定，日本昭和十五年之该正刑法案、昭和刑法准备草案、以及昭和四十九年之改正刑法草案，均将牵连犯之规定予以删除，牵连犯之实质根据既难有合理之说明，且其存在亦不无扩大既判力范围，而有鼓励犯罪之嫌，实应予以删除为当。至牵连犯废除后，对于目前实务上以牵连犯予以处罚之案例，在适用上，则得视其具体情形，分别以想象竞合犯或数罪并罚，予以处断。” 而我国的刑法从始至终都没有在总则中对牵连犯作出任何的规定，虽然可以从分则的具体罪的规定上稍微发现一下对于牵连犯的规定，但是在分则之中对于牵连犯的处罚原则也是各不相同，也并不像文前介绍的那样从重处罚，在分则的规定中，有的是从重罪处罚，有的是数罪并罚，有的是选一重罪处罚。我国刑法对于牵连犯这一罪数形态却在分则中适用不同的处罚原则，在实际的法务操作中也引起了极大的不和谐。

（二）牵连犯的特征

牵连犯，顾名思义是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况，即可成立牵连犯。我国牵连犯一般具有以下三个特征：

1.以实施一个犯罪为其主要目的。牵连犯的本罪是一个犯罪，其它所犯的罪是围绕着本罪而相依成立的。如果行为人是为了实施数个犯罪目的而实施了数个行为，则明显不能构成牵连犯。“牵连犯的数个犯罪行为一般均是直接故意犯罪，往往具有各自的犯罪目的，但是这几个行为的犯罪目的在行为人心中并不是同等对待的，目的行为的犯罪目的是重心目的，手段行为或者结果行为的目的是从目的。主目的是核心决定着从目的的产生。”

2.行为人必须实施了数行为，而且数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。这一特征是判断是否为牵连犯的重点，也是将牵连犯与想象竞合犯区分开的重点。数个行为之间的牵连关系如何去判断也是牵连犯的难点所在，也是司法实践当中会造成一定混乱的原因所在。我们去判断这个牵连关系必须主要次要两手并抓，一直坚持主客观相统一的原则，必须要从主观客观两个方面同时去确定，缺少了任何一方面，牵连犯都不能成立。如果单从客观方面去确定是否具有牵连关系而忽略了主观方面，是无法确定是否是牵连犯的。例如某甲在数月前因为偷猎而盗窃了枪支，但是现在应为抢劫而使用了此枪支。这两个行为从客观方面来说是具有牵连关系的，但是我们却不能将某甲判定为牵连犯，因为某甲盗窃枪支的行为和数月后使用该枪支抢劫的行为在主观上不具有牵连关系，所以某甲不应为牵连犯。同时，我们也要注意到即使手段行为与目的行为之间在主观上虽然有牵连关系，但如果手段行为与目的行为之间的牵连关系并不具有通常性，而这种通常性我们一般应该理解为，为了实现某一目的，通常都应该会采取的某种行为或者手段，这样也不适宜认定为牵连犯。例如某乙为了抢劫银行而去盗窃枪支，然后利用盗窃的枪支来来进行抢劫银行的行为，我们应该认定为数罪而非牵连犯。因为通常来说，抢劫银行若是没有盗窃枪支也是可以进行的，这两种行为之间的牵连关系不具有通常性，因此某乙不为牵连犯。数个犯罪行为表现为目的行为、方法行为或者结果行为，以目的行为为轴心，方法行为是为实现目的行为服务的，结果行为是由目的行为派生引起的，按时间顺序来说，方法行为在前，目的行为在次，结果行为在后，这是对牵连关系的一个大致的描述。

3.在目的行为或者原因行为触犯了一个罪名的同时，手段行为或者结果行为又触犯了另一个罪名。这一特征的争议并不大，尽管在我国刑法总则中并没有详细的法律规定，但在我国刑法界获得了共同的认识，因为此特征为牵连犯存在的前提所在。一个犯罪行为本身就谈不上牵连与否，行为人只有实施了数个行为才有可能构成牵连犯，如果只实施了一个行为，则无法形成行为之间的牵连关系。 必须要确定的一点是，目的性为或者原因行为触犯的罪名不应与手段行为或者结果行为所处罚的罪名相同，这是将牵连犯与连续犯区分开的一个重要特征。

二、牵连犯的存废之争

纵观当今全世界，牵连犯为大陆法系中一个独有的概念，但却并没有得到普通的承认，仅仅在日本、中国大陆与台湾地区被认为是一个独立的罪数形态。英美法系国家并不承认牵连犯这一概念，在法律运用中无法发现牵连犯这一词汇，并且在具体的司法实践当中也没有牵连犯的实际存在，如果在实际审批中遇到涉及牵连关系的犯罪，都是以犯罪构成的犯罪数量来进行数罪处罚。由此可见，牵连犯在世界的大多数国家都没有获得认同，仅仅在少数国家仅存而已。

（一）牵连犯的存置

日本学者赞同保留牵连犯的所提出的观点：“牵连犯是数罪立于手段、目的或者原因、结果的关系，虽然立法例少，判例的认定与否是恣意的，废止的立法伦也是有力的（改正刑法草案），但由此被认为牵连犯的，如果认为是并合罪是个疑问，我们认为有必要维持、夸大牵连犯为好……” 而台湾地区的学者认为：“（1）犯罪行为人的目的，尽欲犯一罪，只因其实施的方法，或因其实施的结果，触犯其它不同罪名，从行为人心理上之恶性程度而言，与本欲犯数罪之情形不同，如作实质上数罪并合处罚，未免过岢。（2）台湾刑法一向承认牵连犯之存在，颇符合主观主义之原则，且将牵连犯之规定删除，此类犯罪，究竟是实质上数罪并罚，或应将部分情形解释为想象竞合犯范围，也有困难，故不如仍保留为宜。” 而我国学者则认为：“（1）牵连犯作为实践中客观存在的一种犯罪形态，是刑法理论无法回避、无法忽视的一个问题。由于刑法理论研究尚不深入，使得牵连犯的认定标准含混不清，但这不是取消牵连犯的根据，反之应当成为加强对其研究的理由，此其一。以刑法总则规定与否来确定牵连犯的存废是不科学的。牵连犯的立法规定与理论研究是一个既有联系又有区别的问题。刑法理论固然要以刑事立法为根据，但又不能仅仅局限于立法内容。 （2）牵连犯是想象竞合犯、吸收犯或者典型的数罪，是有意混淆不同犯罪形态的界限，毫无根据地否定牵连犯本身的客观性和独立性。因此，牵连犯有其独立存在的价值。” 上述学者支持保留牵连犯只要是基于犯罪人主观上的恶性没有所犯数罪的恶性那么大，毕竟牵连犯的犯罪目的只有一个，所犯行为虽然触犯数个罪名，但从目的上来说的主观恶意性不大，如果按数罪去罚未免过于苛刻，并且不利于改善犯罪人的主观恶意性。而且我国学者认为不能有为难心理，仅仅因为牵连犯难以确定标准，就为了省事而废除是不利于现代法律的发展。笔者的个人观点会与以上学者有所不同，将在下文详述。

（二）牵连犯的废除

牵连犯这一观点虽最初产生于德国，但现今德国也废除了牵连犯这一罪名，日本学者大谷实对于废除牵连犯有以下的观点：“牵连犯，因为……缺乏合理的根据，其存在的理由值得怀疑，所以应当废止之，相当于牵连犯的犯罪应当作为包括的一罪或并合罪处理。草案也未设置关于牵连犯的规定。并且在外国的立法例中也没有看到这种规定。” 于此，我们不得不提的便是2005年时我国台湾地区对于正式废除牵连犯这一行为是十分值得我们深思的，台湾作为日本的曾经的殖民地，在法律方面深受日本的影响，为何在当今日本现行刑法仍然保持牵连犯这一概念时，台湾地区却选择了废除牵连这一概念呢？我认为台湾地区会这样做的原因十分值得我们深究：

1.在牵连犯的实际司法实践中，将行为人本欲犯一罪，但是此方法行为或者结果行为又触犯了另一罪名，但是裁判的却是上一罪。牵连犯的构成是同时數个行为侵犯了数个法益，但是处罚时仅仅是根据犯罪人的目的行为来进行判处，所以有可能造成了实际上的从轻处罚，因为国家对于犯罪人仅享有一个刑罚权，因此可能造成让犯罪人认为有可乘之机，鼓励了更多的犯罪发生，所以予以废除。

2.并且台湾地区根据外国立法例，德国现今并未保存牵连犯相关规定，在之台湾地区前旧刑法运用时，许多牵涉到牵连犯的具体案件，判决都其以想象竞合犯处罚。

3.因此在废除了牵连犯之后，若在司法实践上有涉及到牵连犯的情况时，可以根据案件的具体情况，将犯罪人以数罪并罚或者想象竞合犯处罚。

而我国刑法学者认为应该废除牵连犯的学者认为：（1）周光权学者指出，“我国学者在认定罪数标准上采用构成要件标准说，但又认为符合数个构成要件的牵连犯可以作为处断的一罪看待，观点前后不一致。如果要彻底坚持认定罪数的构成要件标准说，就应当否认牵连犯概念的合理性。” （2）陈兴良教授认为，“在我国刑法中，牵连犯存在着从不并罚到并罚的发展趋势，刑法与司法解释中规定了某些并罚的牵连犯，在这种情况下，牵连犯的价值也大打折扣。一旦牵连犯都实行并罚，牵连犯存在的法律意义也就丧失殆尽。就此而言，牵连犯目前在我国刑法中虽有部分价值，但意义已经十分有限。”

（三）本文立场

牵连犯发源于德国，经由日本传入我国，但牵连犯现今只存在于少数的大陆法系国家，台湾在2006年新刑法中也将牵连犯一规定废除，笔者也赞同中国大陆地区废除牵连犯。

首先我们应该弄清的是牵连犯是因为犯罪人所实施的数个行为满足了数个犯罪所要求的构成要件，它的实现是以复数的构成要件为必不可少的条件，并且牵连犯的数个行为当中都仅限于故意犯罪，故意犯罪行为与过失犯罪行为是无法构成牵连关系，因此不能构成牵连犯。

再次笔者认为牵连犯因为方法行为触犯了数个罪名，侵犯了数个法益，虽然从目的行为来说犯罪人的目的只有一个，主观上的恶性教小，但从客观上来说牵连犯在实际生活中因为数个方法行为所侵犯的法益是不容忽视的，例如我国刑法分则第120条第2款「」犯前款罪（组织、领导参加恐怖活动组织罪） “犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”尽管行为人进行组织、领导参加恐怖活动组织等行为后，就已经构成了组织、领导参加恐怖活动组织罪，但如果行为人同时实施了杀人、爆炸、绑架等犯罪，也构成了这些罪名的构成要件，但国家对牵连犯在司法实践中只能以一罪来定罪，完全忽视了杀人、爆炸、绑架等这些方法行为所实施的罪名，这些只能最为在判决的时加重对犯罪人量刑的一个考虑情况而已。

牵连犯在我国引起了十分之大的热议，提议保留与废除的学者都十分之多，牵连犯在实践生活中是的的确确存在的，它并不会因为理论的消亡而消失，理论来源于实践，但其实却又高于实践，我赞成废除是因为想将牵连犯废除是因为我们完全可以从牵连犯这个概念最原始的状态去讨論，去从最原始的事件来看到底是属一罪还是应该数罪并罚，众多学者继续讨论争论牵连犯这种理论其实对于实际的司法实践是没有任何实际的意义，只会越发的复杂。并且我也不建议将牵连犯归入想象竞合犯或者吸收犯的行列，当然这三者有相似之处，但它们的不同大过相同，是不能混为一谈的。所以我才会坚定的去除牵连犯这一理论概念，当然现实生活中真实的发生的案件我们不能废除或者忽略，所以我坚持的是从案件本质出发，考虑实际情况，坚持罪行法定原则，完全按法律所规定的那样去判处一罪或者数罪。

三、废除牵连犯之现实出路

（一）有利于刑法理论的完整性与科学性

废除牵连犯的概念更有利于刑法理论中的罪数理论的完整性，牵连犯与吸收犯有多处重合，又有多处的不同，我认为，吸收犯比较牵连犯而言的价值更大，而且吸收犯对比牵连犯来说，它的界限划分得更清晰明辨，“（1）吸收犯必须具有数个犯罪行为；（2）吸收犯的数个行为之间必须具有吸收关系：a.重行为吸收轻行为；b.实行行为吸收预备行为；c.主行为吸收从行为” ，“在某种意义上说，牵连犯往往都是吸收犯，但是吸收犯并不都是牵连犯，没有交叉的就只能说是吸收犯，它反映了一定的实际现实，具有一定的价值” ，自然如果要确认吸收犯的存在，就必须废除牵连犯。因为一个具备完整性和科学性的刑法理论当中是不可能会出现一种理论包含了另外一种理论的情况。所以我认为大众学者可以把争论是否要废弃牵连犯的争论转移到如果更加完善因为废除了牵连犯之后的吸收犯理论，以弥补确实了牵连犯理论之后罪数形态的后续不足。

（二）有利于我国司法实践活动的有序化

我国刑法分则对于牵连犯的处断十分之混乱，这一情况是大家有目共睹的，在分则当中，有的从一重处断，有的数罪并罚，有的按重罪判处。牵连犯作为理论上处断的一罪，但在实际立法当中却多数是以数罪并罚来处罚的。对于牵连犯处罚的不一致性大大降低了法律的威严性，并且会让相关的司法工作人员在实际操作中难以把握实际标准，甚至会给法官的公正的判决带了不小的阻碍，导致了司法的随意性。立法的这样混乱的情况因此导致了不一样的法官在判决相似的案件当中运用不同的理论来作为他们的依据而产生了不一样的结果。现行的法律法规是司法实践当中的指南针，一个歪曲的指向是不能为实践操作为人们指向正义的方向，所以牵连犯的理论应当废除，不应该在立法当中有所体现。

（三）有利于我国刑法立法顺应世界主流发展的趋势

前文介绍过作为牵连犯发源地的的都现如今都难以发现牵连犯的只言片语，当然不可否认的是牵连犯的确在承继国日本与台湾地区的的确确获得了一定程度上的发展，但同样不能否认的是台湾的刑法也取消了牵连犯这一概念。全世界对于牵连犯忽视我认为并不是碰巧，而是一种大趋势，正因为这一概念本身的缺陷太大，自身的缺点超过了优点，失去了所谓的平衡，对实际的司法操作并没有带来太大的便利反而造成混乱，所以才会被世界大多数国家以及地区所不认同或被废除，对牵连犯争论再多也是空费口舌，浪费精力，为何我们不把有限的精力放到更有利于我国刑事立法的其它研究上去呢？而要苦苦纠结于或许本来就没有结果，也对我国刑事立法没有实际价值的理论。废除牵连犯我认为并不是所谓学者说的畏难，而是明知不可为而非为之的愚蠢行为。

注释：

台湾刑事法学会.2005年刑法总则修正之介绍与评价.元照出版有限公司.2005年版.第240-241页.

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