法律行为的合法与本质合法

【摘要】法律行为作为实现私法自治的手段，法律行为本质合法说，即我们不否认法律行为有合法性，但是对合法性的判断是在已经实施的民事法律行为的法律后果时才有相关的判断，而不是直接去判断其合法。法律行为本质合法说在将来的立法中应当初抛弃。

【关键词】民事法律行为；私法自治；法定主义

一、民事法律行为概念起源

法律行为作为实现私法自治的手段，是“欧洲大陆法中，作为反映近代资本主义经济的近代私法体系之根基的基本概念^[1]”。作为大陆法系的中国，法律行为必然存在于民法中，并起着重要作用，但传统民法对法律行为认识不全面，最大的缺陷体现在制定《民法通则》第54条的法律行为定义，并由此形成的法律行为本质合法说。

我国将传统民法上的法律行为概念更为民事法律行为，又以民事法律统辖民事法律行为、可撤销的民事行为、无效民事行为，将民事法律行为界定为以意思表示为构成要素，旨在发生民事法律后果的合法行为。一些学者认为这是中国民法通则的一个“创新”^[2]，但对此有质疑，并认为这样规定存在着诸多自相矛盾和理论缺陷。

首先从背景上看，法律行为概念产生于19世纪的德国，最先提出此概念的德国历史法学派创始人贺古，而后由其弟子萨维尼在《当代罗马法体系》一书中作深入系统的阐述，分析当时的时代背景，法律行为一开始就具有人文主义色彩，散发出个人追求自由的光芒，据此来驳回本质合法说中认为传统民法存在本质合法说观点。有学者认为“导致法律行为率先出现于欧洲有直接原因和间接原因^[3]”，18世纪末20世纪初，欧洲资产阶级近代革命进入到后期，君主专制统治被推翻，各国建立了民主国家，以自由、平等、理性的理想追求为目标的民主国家，必然要寻求其可得实现的理性工具，法律行为以意思表示为其核心性要素，根因于最大限度满足个人自由主义之要求，同时，1804年法国民法典颁布，使公私法划分截然分开，以满足个人要求的私法得到发展，再加上近代欧洲商品经济发达，对遗嘱自由、商事营业以及契约自由都有反复的磨砺，立法制度化经验成熟，在这种思潮的影响和私法盛行、发达的背景下，德国学者利用其高度逻辑思维能力创造了这样一个概念。因而从这个角度来上，法律行为的产生是以自由主义为背景，为实现私法自治为目的。

二、民事法律行为现行法的规定

然而，我国民法将合法视为法律行为之构成要素，也就是说法律行为的成立与生效统一于合法性上，这就使得法律行为成立与生效合二为一，而传统民法将法律行为的成立与生效分开，并推行不同的原则，设立不同的条件和限制，主要是因为法律行为的成立充分体现行为人的“自由主义”，而行为是否有效，采用“国家干预主义”，即当事人的法律行为成立要充分体现其意志和自由，而生效则是要受国家的立法价值评价。但是法律本质说却无声的抹杀了当事人自治的那一部分，使得当事人的意思荡然无存，从而使得整个法律行为制度失去存在价值。按照此说，反映这种自治精神的反而是在那些不是法律行为的可撤销民事行为、无效民事行为中，因为在它们身上，当事人可以选择是否撤销民事行为，因当事人意志而发生效果，从这一点上又恰恰体现法律行为之精神。是法律行为的不能体现当事人自治，反而不是法律行为的却体现了自治，那么还要法律行为这个概念做什么呢？

三、民事法律行为的逻辑

从逻辑上看，《民法通则》为实现将民事法律行为与无效民事行为、可撤销民事行为分开，还创用了民事行为来统辖这三个概念，但传统民法中民事行为指民事法律事实的一切行为，而更改后的“民事行为”不仅包含合法行为，还包括违法行为，不仅包括意思表示行为，还包括非意思表示的事实行为，这使得原义的民事行为成为变异后的民事行为概念的属概念，缩小了原义概念的范围。同时为协调民事行为出现的问题，又改变“行为”的概念，使得行为的概念又不能涵盖其原有含义，推其逻辑，事实上是将变异的民事行为概念在法理逻辑上的矛盾转嫁到“行为”概念上，那“行为”与“原行为”的逻辑矛盾又将转到哪个概念上呢？显然，这不是解决问题的方法，同时“这种转嫁还会带来词汇的矛盾，引来不必要的为概念而辩论^[4]”。事实也表明，在现在很多初学民法的学生对民事法律行为与法律行为、民事行为感到困惑，而不能很好的理解法律行为。

四、合法行为与法律行为本质合法的区别

法律行为属于合法行为与法律行为本质合法中的合法有着质的区别，“法律行为属于合法行为这一命题中所使用的‘合法’概念其含义仅仅是指法律行为自身就有不为法律禁止实施、因而便表现为有合乎法律要求的实施根据^[5]”。也有就是说法律对这种意思表示进行之实施持放任态度，因此从这一点上来说，法律行为合法中的“合法行为”是与“非法行为”相对立存在，有的学者又将其称为适法行为。而法律行为本质合法说的“合法”既要有合乎法律要求的实施根据，还要有发生法律效力的根据，因此这里的“合法”与“非法”相对立，这样做只能在立法技术上表现为法律行为的成立与其效力赋予合二为一。

另外，正如前文也提到的，法律行为必须体现为自由主义和私法自治精神，因此当事人意思表示成了法律行为固有的本质特征，以意思表示所要求的行为“合法”属于不为法律禁止实施这一特定含义，而不是本质合法说中说要求的既要有实施根据又要说效力根据。并且贺古在创造法律行为概念时所指的合法行为也是指追求私法上的效果为本质界定，同时又不为法律禁止实施的意思表示行为。这完全与概念最初产生时的意思相同，如果说我们采用本质合法说，那行我们就间接承认行为人在实施法律行为时要自觉的去查出自己的意思追求以及意思表示形式完全合乎法律的具体规定后才得以实施的话，那我们有理由相信这完全是为当事人负担义务，使得法律行为本身说要求的私法精神荡然无存，还打下了法定主义的烙印。

五、本质合法说来源

我们再来看我国一些学者所提倡的本质合法说来源，据学者考证，该定义来源于前苏联学者阿加尔柯夫，阿加尔柯夫认为应当将法律行为界定为合法行为，因为法律一词本身就包括了正确、合法、公正的含义^[6]。在这里阿加尔柯夫将无效的法律行为排除在法律行为的范畴，认为法律行为只能是合法的行为才能是法律行为，有学者认为前苏联学者的这种观点是建立在“前苏联意志法”学说上的，而当时前苏联之所以建立意志法是为了和资产阶级法相区别，突出社会主义法的优越性而出现的^[7]，但这却使得民法在这一时期无法适用于社会，因为按照“意志法”的观点，任何法律都是国家意志的体现，那么这将为这一时期所制定的法律打下了法定的印记。并且当时苏联处于计划经济时期，这种意志法恰恰能解决因计划而带来的种种逻辑矛盾，例如计划合同，按合同的本质来说，合同是双方当事的意思表示一致而成立合同，但计划合同却要按国家的意志来订立合同，这在逻辑上就说不过去，但是有了意志学说，我们都可以将此理解为合同法是国家意志的体现，而计划合同因满足国家的要求而符合法律。因此我们可以看出我国在计划经济时期，引入了这个概念，并被一些学者接受而用于现要的市场经济中去，显然是不合适的。

六、结论

综上，笔者认为我们可以从另一个角度去思考法律行为本质合法说，即我们不否认法律行为有合法性，但是对合法性的判断是在已经“实施的民事法律行为的法律后果时才有意义^[8]”。法律行为它首先是民事主体的行为，而不是国家的行为，因此是民事主体基于自主自愿而为的，至于行为本身是否合法与否，应是由下一步再来评价，而不应将其成立与合法有效作一起处理。

作为实现私法自治的手段，应处处体现为这种自治精神，而民事法律行为本质合法说的最大缺陷就在于将成立与生效合二为一，从而无声的从中抹杀了当事人自治，而有法定主义的烙印。这也与法律行为产生不相符合，同时对我国市场经济所要求的主体自治平等要求相冲突，因此，法律行为本质合法说在将来的立法中应当初抛弃。

参考文献：

[1]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001：157.

[2]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001：215-216.

[3]高在敏，陈涛.法律行为在近代欧洲率先出现的原因辨析[J].法律科学，2005，（05）：28-38.

[4]高在敏，陈涛.对民事法律行为本质合法说的质疑[J].法律科学，1996，（1）：33-37.

[5]高在敏，陈涛.论法律行为的合法与本质.法律科学[J].1998，（5）：25.

[6]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社，2001：478.

[7]高在敏，陈涛.对民事法律行为本质合法说源头考-对民事法律行为本质合法说质疑[J].法律科学，1999，（6）：56-65.

[8]申卫星.对民事法律行为的重新思考[J].吉林大学社会科学学报，1995，（6）：44.