不能犯的可罚性研究

2022-03-17 08:25:11 | 浏览次数：

摘要：不能犯可罚性的判断标准，直接体现了刑法基本立场的选择，国内外刑法学界也存在着多种学说以探讨不能犯可罚性的问题和其判断标准。通过厘清刑法学的基本立场、基本理论在处理不能犯问题时的选择与作用，以及对多种学说的比较分析，认为印象说更具有合理性和可行性，并以现代社会普遍联系为考察视角，从预防功能角度出发，尝试探讨加入考虑行为导致不能犯的偶然性及其相关因素，帮助判断其可罚性，并以此修正印象说的固有缺陷。

关键词：不能犯;可罚性;不能犯的偶然性

中图分类号：D 924文献标志码：A文章编号：1671623X(2012)03005809

1804年德国刑法学者费尔巴哈提出不能犯理论后，围绕着不能犯的争论就从来没有停止过。争论的焦点主要在于不能犯在刑法上是否具有可罚性、什么情况下的不能犯可罚、什么情况下的不能犯不可罚、其判断标准是什么、界限在哪里。关于不能犯的判断标准，目前主要有纯粹主观说、抽象的危险说、具体的危险说、客观的危险说、修正的客观危险说、印象说等，各学说的支持者都力图从不同的视角寻找理论依据。然而，这些学说都存在一定的缺陷，导致在司法实践中如何认定和处罚不能犯存在困惑。因此，深入探讨不能犯可罚性及其判断标准，构建一个科学的不能犯理论体系,对指导我国刑法理论与实践有着重要的意义。一、不能犯的概念与分类（一）不能犯的概念不能犯在不同国家具有不同的含义，在日本，不能犯是指行为人基于实现犯罪的意思实施了行为，但行为在性质上不可能引起结果发生的情形。不能犯，没有构成要件符合性，不构成犯罪。［1］而在德国，不能犯是指凡行为的实行不可能发生结果的情况都称为不能犯，不能犯属于未遂犯的一种，未遂犯包括能犯未遂与不能犯未遂，不能犯也可能成立犯罪而受到刑罚处罚。［2］我国刑法学通说认为不能犯即不能犯未遂，是指犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的未遂形态之一。［3］170但是，该观点的表达，是建立在认为不能犯构成犯罪未遂的基础上，换言之，在定义的同时，就已经肯定了对不能犯应当处以刑罚的观点。笔者认为，该种定义仅仅针对不能犯中的犯罪部分，即构成犯罪未遂形态的不能犯，是完整的“未遂犯中的不能犯”定义，明显不够全面。反之，如日本刑法规定的不能犯为“不可罚的不能犯”，这明显缩小了不能犯的概念，同样未能从实质上描述不能犯的概念。因此，有必要撇开可罚性的判断，从不能犯行为的特征上厘清不能犯的概念。由于不能犯是行为人在某些错误认识的情况下实施了不可能完成犯罪之行为的情况，其特点在于无论其主观上如何紧密地符合犯罪构成要件，但由于某些犯罪构成要件的缺失，通常是其实施的行为在该种情形下基于自然科学、主体身份或法律规定等，导致不可能达到刑法分则所规定的犯罪既遂。因此，笔者认为，不能犯是指行为人所实施的行为由于缺失造成其意图发生危害结果所必需的组成要素，导致该行为本身客观上不可能达到既遂标准的情况。（二）不能犯的分类根据上述定义，可知不能犯的最重要特征在于其行为整体在客观上不可能使最终的情况符合既遂标准，其关键之一在于行为本身的性质。但是，传统理论中总是倾向于将行为与时间、地点、方法等相分离。［4］69笔者对此并不认同而更倾向认为行为作为外部活动，离不开一定的时间和地点、一定的方法或手段。［4］149因为行为的实施必须与周围的客观环境、客观事实、自然事件和其主观的选择或判断紧密相关，只有综合考虑导致犯罪不能的行为因素，才能正确认识不能犯。根据行为所必须涉及的因素，以及刑法规范的结构，笔者认为，能够发生缺失而导致危害结果不可能发生的，是行为的方法（又称手段、工具）、行为的对象和行为人的身份（主体资格）。因此，不能犯分为三种情况。1.方法不能行为人采用的方法不可能导致结果发生，或者说行为人由于采用了有自身缺陷的工具或方法对实现其行为目的不具有科学的可行性，因此不可能产生既遂的状态。2.对象不能行为人的行为所指向的对象并非刑法分则所规定的犯罪对象，尽管其已经着手实行犯罪，但是由于犯罪对象的缺失，根本不可能达到刑法所规定的既遂标准。3.身份不能行为人虽具有实施身份犯的主观意思，却不具备刑法分则所规定的作为犯罪构成要件的特殊身份，所以不论其客观上如何实行了刑法分则规定的行为，都不可能成立身份犯。［4］294由于身份不能犯不具有刑法上的违法性，是基于法律规定不构成该条罪名的身份要求，因此，对身份不能犯不构成犯罪的结论已经为学界所普遍接受。本文以下所称的不能犯，均仅指方法不能犯和对象不能犯。二、不能犯可罚性理论基础的分析与选择根据我国的犯罪构成理论以及近年来兴起的法益学说，行为如果具有一定的社会危害性或者侵害法益或产生侵害法益的危险，则需要动用刑法对其进行处罚。造成不能犯理论的对立，根本在于不同的学说所坚持的刑法基本立场有所差异，不同刑法基本立场又派生出不同的刑法观点。笔者认为，不能犯可罚性的理论基础主要涉及三个方面。（一）主观主义与客观主义刑法观的分析与选择主观主义刑法观主要是指以行为人的主观罪过为中心而构建起来的刑法体系，它侧重于考察行为人主观方面的过错，客观的行为在主观主义里并不占重要的地位。主观主义的缺点在于容易造成主观入罪，与刑法的谦抑性、保障人权的机能等存在矛盾，容易造成扩大刑法处罚的范围。客观主义刑法观主要体现在客观行为在该刑法观中占据极其重要的地位，在考察一行为是否构成犯罪时，对客观行为的考察具有优先性。其能够修正主观主义处罚范围过于宽泛的缺点，使刑法保持其谦抑性。但是，完全的客观主义认为不能犯没有造成现实的损害后果，因此会排斥对未遂犯的处罚，缩小未遂犯成立的范围，虽然符合刑法谦抑性的要求，但不利于刑法保护功能的实现，其结论也往往很难为社会公众所接受，因此，单一的客观主义不能为处罚未遂行为提供理论基础。笔者认为，与处罚犯罪既遂不同，对于处理不能犯的问题不能仅仅坚持客观主义，更不能坚持完全的客观主义。因为，客观主义要求一行为需要受到刑罚处罚，该行为一定是侵害法益的行为，而且必须客观上违反刑法规范。但是，不能犯行为恰恰就是一种客观上不可能侵害法益的行为。若仅仅坚持客观主义，严格地要求必须有侵害法益的客观行为的存在，才能动用刑法处罚，则基本上从可罚性基础上就排除了对不能犯的处罚，也无可讨论的余地。因此，在处理不能犯问题时，应当坚持以客观主义为基础，同时，为防止客观主义造成刑法处罚范围过于狭窄的情况，不致损害刑法保护法益的机能，应对客观主义加以修正，重点考察客观行为是否违反刑法规范和侵害法益，同时考察行为人在行为时的主观方面，综合地判断出该行为的危险性，从而在体现刑法的谦抑性的同时，保持刑法维护法秩序的功能。只有当不能犯行为人主观上具有罪过，客观上实施的行为具有侵害法益的危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上虽然具有罪过，其客观行为没有侵害法益的任何危险，应认定为不可罚的不能犯，不以犯罪论处。（二）行为无价值和结果无价值的分析与选择行为无价值，是指行为者的行为本身不法，这里的行为，包括与之相连的目的性、故意、意图等。［5］99换言之，行为无价值论在认定行为的违法性时，必须考虑行为人的主观方面，其处罚的对象也必然涉及行为人的主观方面因素。结果无价值是指引起法所否定的事态，也就是违反评价规范，引起不应当出现的“通过行为所实现的外部的事态”［5］99。也就是说，行为本身不是违法性判断的对象，独立的行为不具有可罚性，而对法益侵害的结果才是违法性判断的核心。只有出现了法益侵害的结果，才能将行为评价为不法，这样才能保证国家不会滥用刑罚侵害公民的权益。［6］笔者认为，有关行为无价值和结果无价值的争论，其焦点实质上还是回归到刑法的规范范围是否有涉及到行为人的主观方面的必要。对行为的评价无疑是事后评价，我们无法复制行为人行为当时的主观方面情景，这也是学界一直以来激烈反对刑法处罚思想犯的原因。但是，应当指出，行为无价值和结果无价值均是在客观主义内部的争论，并非处于主观主义和客观主义的争论。对于不能犯问题，应该分析其行为是否具有产生侵害法益的结果的危险性，而不能也不可能仅仅分析该行为是否会产生侵害法益的结果，否则，也不会成立犯罪未遂的不能犯。然而，对于行为危险性的判断，又并非行为无价值和结果无价值能够解决的。同时，纯粹的结果无价值在目前并不适合于我国的刑法，如果强行地主张结果无价值，不但不能够很好地解决不能犯问题，还会造成我国刑法体系的多处矛盾。之所以要处罚不能犯未遂，是因为行为人的行为一方面具有行为违法性，另一方面具有结果无价值。这里的结果无价值是指该行为具有侵害法益的具体的危险。在我国刑法理论中也坚持了主观恶性和客观结果危险性的双重判断，即既注重结果无价值又注重行为无价值。笔者认为，没有行为无价值，即便具有结果无价值，还不能说行为具有违法性。只有在行为无价值和结果无价值相结合之后才能确定行为违法性。由于纯粹的行为无价值和纯粹的结果无价值都存在缺陷，为了保持我国刑法体系的一致性，应坚持“二元论”，在具体处理不能犯问题时，由于不能犯侵犯的危害结果并未发生，应更倾向于行为无价值。（三）规范违反说和法益侵害说的分析与选择规范违反说指行为违法性的实质是违反了法规范或法秩序。［4］84该学说认为，刑法规范的实质是社会伦理的规范，刑法所规范的行为是违反了刑法背后的社会伦理规范。规范违反说往往与行为无价值论有关联，两者都是客观主义下的、认为刑法的规范范围不应当仅仅局限于行为人的客观上对法益造成侵害结果的行为。法益侵害说以李斯特为代表，他把违法性解释为社会侵害性，认为违法性的实质和犯罪的本质在于法益的侵害或法益侵害的危险性。只有当其违反规定共同生活目的之法制时，破坏或危害法益才在实体法上违法，对受法律保护的利益的侵害是实体上的违法，如果此等利益是与法制目的和人类共同生活目的相适应的。［7］一般而言，法益侵害说与结果无价值论相关联，因为，两者均承认刑法不能处罚单纯违反伦理秩序而没有侵害法益的人。近年来，有学者认为法益侵害说已经成为通说，因为其符合刑法的谦抑性。但笔者认为单纯的法益侵害说存在一定的缺陷。首先，法益的概念不明确，不同的人有不同的理解和不同的定义，这种模糊性与罪刑法定原则所要求的刑法规范的明确性相矛盾。其次，在我国刑法理论体系中，“刑事违法性”强调的是客观危害与主观罪过的统一，单纯的法益侵害说不能兼顾主客观相统一的要求，不能适应现代社会的需要。“现代社会的一个显著特征是，一些从法益侵害的角度看起来只处在因果链条的非常遥远位置的细微行为，都可能会造成非常严重的后果。”［5］107基于社会的普遍联系愈发明显，事实上很多行为的影响范围的估算已经大大超过了过去信息技术及人际间联系不发达的时代，使得刑法要切实起到预防犯罪的作用，必须将刑法对社会关系的保护的时间点适当提前，同时，这也是刑法发展的趋势。最后，虽然法益侵害说在对待不能犯的问题上，并非承认完全不处罚不能犯，而是将不能犯的可罚性归结于其对引起了侵害法益的危险。但是，此处的“危险”也是一个未能清晰界定的概念，如何界定是否“引起危险”同样也是法益侵害说在处理不能犯问题时所必需解决的问题，因此，单纯的法益侵害说所固有的缺陷决定了其不应当在不能犯问题上位居通说地位。在针对不能犯问题的处理上，笔者认为规范违反说更为妥当。首先，对犯罪未遂的处罚，主要目的仍然在于预防危害程度更深的犯罪行为发生，在已经基本具备犯罪构成的主客观要件后，虽然没有产生危害法益的结果，但是，应对该行为由刑法予以处罚。这是现今普遍认可的对处罚犯罪未遂的观点。然后，我们应当正确认识到，不能犯的行为事实上是严重违反了刑法背后的社会伦理规范，之所以讨论是否处罚该行为，是由于某些原因导致该行为不会发生侵害法益的结果，而不是承认不能犯的行为在客观上可以等同于国民一般的合法行为，因此，应当承认不能犯行为的违反法秩序的性质。最后，规范违反说发展而成的印象说，能够很好地平衡有关不能犯问题的争论。三、不能犯可罚性学说的评析（一）主观说的评析1.纯粹主观说的评析纯粹主观说认为，只要行为人以犯罪的意思实施了一定的行为，就应当受到刑法处罚，不考虑是否会对法益造成侵害。［8］如果严格依据该种观点，迷信犯也应该成为未遂，因为即使是迷信犯行为人也具有了思想上的犯意，其主观危险也是存在的。该学说现已被刑法学界所抛弃，原因在于其刑法思想基础已经严重与现代刑法客观主义相反，是典型的主观主义刑法观，容易导致主观归罪，明显扩大了刑法的处罚范围，不符合刑法保护社会关系不受侵害的本质，也违反了罪刑法定中自由主义的思想基础，会大量地造成国民对自己的行为不具有可预测性。2.抽象危险说的评析抽象危险说，也称为“主观危险说”、“法秩序危险说”，由德国刑法学者科勒首先提出。其基本观点是：以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地来判断有无危险，如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，那么就是未遂犯；反之，即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险时，则是不能犯。［9］该学说被普遍认为是我国现行刑法关于不能犯的通说。我国对不能犯的态度，是直接将不能犯归入犯罪未遂形态的范围内，即对不能犯（除迷信犯外）一律以犯罪未遂论处，抽象危险说在我国通说中的作用在于划分罪与非罪，确定处罚范围，而并未解决如何区分能犯未遂和不能犯未遂的问题。同时，“我国通说在判断不能犯的问题上，实际上是分为两个步骤：首先根据抽象危险说判断行为是否具有可罚性；其次，从事后的立场，以科学的观点判断行为是否可能实现犯罪结果，从而区分能犯未遂与不能犯未遂。”［10］笔者认为，我国通说实际上仅将不能犯作为犯罪未遂的种类之一，并且肯定了其具有可罚性而应受刑罚处罚，因此，我国通说并不合理。通说未能充分考虑到不可罚的不能犯，将所有不能犯的行为均归结为犯罪未遂，会导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂，这是主观主义思想的残留，过于将重心放在考察行为人的主观思想，并在确定了行为人有犯罪的意图后，再考虑行为是否该主观思想的外化，而忽略了有可能行为人是出于其他不可能被认为是犯罪行为的主观思想，容易对本不具有刑法可罚性的行为予以刑罚处罚，使国民的行为不具有可预测性，实质上违反了罪刑法定原则。（二）客观说的评析1.客观危险说的评析客观危险说，也称为旧客观说，其基本观点是：行为人所意欲的侵害结果一开始就不能实现(绝对不能犯)时，成立不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性但在特定条件下未能实现结果(相对不能犯)时，成立未遂犯。［2］250 其危险性的判断，是以一般人的认知水平和行为发生时的客观情况为基础，在事后判断行为是否能够产生刑法上的危险性。不论具体的情况如何，只要事后判断该行为绝对不可能产生危害结果的，就是不可罚的不能犯。相反，如果判断能够得出该行为仅仅是相对不可能产生危害结果的结论，则该行为就具有可罚性。笔者认为，该学说的缺点在于对于何谓绝对不可能和相对不可能的判断，本身就包含了判断一行为对法益产生的“危险”的界定，颇有循环解释之嫌，并不能实质上清晰地解决如何判断该不能犯行为是否已经对犯罪客体或法益产生危险的判断标准。另外，该学说明显缩小了未遂犯成立的范围，对一些符合犯罪构成具有严重社会危害性的行为排除在外，不利于刑法保护法益目的的实现。2.具体危险说的评析具体危险说，也称为新客观说。是由德国刑法学者李斯特为主要代表的学说，其基本观点是以行为人在实施行为的当时所能够特别认识到的事实，与一般人普遍能够认识到的事实结合，从客观上考虑该行为是否具有危险性。如果判断具有危险性，就是不能犯未遂。否则就是不可罚的不能犯。［11］该说在日本取得了通说的地位。应当承认，具体危险说具有一定的合理性。如故意伤害尸体，在事后客观地审察，绝对不可能产生危害结果，则为不可罚的不能犯；但如果行为人认为该尸体是活人，以一般人的认知水平也认为该尸体是一“活人”时，则法益具有被侵害的危险，成立不能犯未遂。但是，该学说的缺陷在于行为人在实施行为当时所能够特别认识到的事实，有时候确实会与一般人普遍能够认识到的事实产生矛盾，遇到此种情况并不能明晰地判断出行为是否具有危险性，造成具体危险说有判断标准的空白。另外，具体危险说以判断是否有危险来确定是否构成犯罪，容易将危险极小的行为也作为犯罪，这有悖于罪行法定原则。3.法律不能、事实不能说的评析法律不能、事实不能说，以是否具备刑法规定的犯罪构成要件为判断标准。由于缺乏刑法上所规定的犯罪构成要件的要素缺失，为法律不能，对法律不能犯不处罚。法律上已经符合了犯罪构成的要件，并由于客观原因造成事实上不可能产生危害结果的是事实不能犯，并以未遂论。该说是美国刑法的通说，并为法国刑法学者所提倡。笔者认为，法律不能、事实不能说的优点在于判断标准较为明晰，便于实务操作，并有从实质上对不能犯进行了分类的学术意义，同时，体现了不处罚身份不能犯的原则及原理。但是，也存在诸如对象不能犯中，如何界定对象的缺失是犯罪构成要件的缺失还是客观原因造成的事实上不可能产生危害结果等模糊带。4.印象说的评析印象说，德国刑法现行的通说，以行为的外观形态是否给予公众留下可处罚的印象和具有对法秩序侵害的印象为判断标准。笔者认为，有必要在此详尽论述该学说并尝试探讨其在我国处理不能犯问题的可行性。印象说是德国刑法学者为了融合以李斯特为代表的具体危险说和布黎主张的主观说，而发展而成的较为折衷的学说。其溯源于相当因果关系说的创始人克里斯的理论，克里斯认为，当审视条件与结果之间的普遍的关联性，将会得出客观的可能性这一概念。而这一概念，“是游离于现实性的自我的存在，因此可能性概念不是现实发生的问题，而是指根据现实妥当的事实法则，有关该事物的诸种条件能够引起结果的发生。”［12］即这种结果发生的可能性，就是危险性。后来，德国学者麦兹格对之前的理论进行了思考，并认为危险说原则上是正确的，但基于刑法的一般预防目的，他又认为未遂的可罚根据在于“行为的印象动摇了法益的安全性”。因此，麦兹格将危险说与印象说直接联系起来，从而使印象说成为危险说中的一种学说。随着越来越多的学者提出，犯罪未遂的可罚性在于犯罪未遂行为对法的安定性和法秩序存在敌对意识，“刑法代表着立法者也即社会公众的意志，法秩序的安定性以及公众对法律的信赖，无疑是社会公众关注的对象。即便从科学的因果法则上分析，行为虽然尚未造成实害或者表现出产生实害的危险，但只要这种行为动摇了法秩序的安定性以及社会一般人对法律的信赖，造成了如此的印象，法律就应当予以干涉。”［13］基于我国目前尚不理想的治安环境和仍旧处于刑事案件发生率居高不下、但总体的治安状态已有相当改善的基本国情，如果不采用印象说的判断方式而采用其他学说，始终难以调和刑法的谦抑性和刑法的预防功能之间的矛盾，使得刑法基本立场上的取舍始终有所偏颇。而建立在犯罪未遂可罚性上的印象说，确实能够维护刑法的权威，而且不至于使公众对法秩序的有效性之信赖产生动摇，同时，也排除处罚不具有刑法上的可罚性的不能犯，起到了保护人权的功能，不使刑法处罚范围过于宽泛，因此认为，印象说在判断不能犯可罚性上，在我国目前的司法环境下，确实具有不可替代的合理性，应当成为不能犯可罚性的判断标准的基础。但是，印象说也存在一定的缺点。即如何判断行为是否给予公众留下可处罚的印象和具有对法秩序侵害的印象，印象说并未能给予一个明确的标准。根据罪刑法定原则，均要求刑法的表述必须明确，其自由裁量的范围不应过于宽泛，否则会造成适用刑法不一致、滥于发动国家刑罚权等与现代刑法的立场和刑法的谦抑性相违背的后果，或者对于本来应受到刑罚处罚的行为认定为不可罚的不能犯，这会对保护法益的刑法任务造成影响。因此，要使印象说在适用于司法实践时具备合刑法性和明确性，有必要克服印象说对于不能犯可罚性的判断标准界定模糊的缺点，进一步将印象说进行细化，从而达到严格限制司法者的自由裁量范围的目的。这样才能使印象说在司法实务中更具有可操作性。四、不能犯可罚性的判断标准关于不能犯可罚性的判断标准，各种学说都存在一定的缺陷。而且，不论何种学说均存在同一缺陷，即对不能犯的危险性判断没有具体明确，这种模糊性有悖于罪刑法定原则的明确性要求。因此，由于各种不能犯行为实质上发生导致最终不可能侵害法益的结果的偶然性均不相同，而这种偶然性正是影响该不能犯行为的“危险性”的重要因素，因此，要细化不能犯可罚性的判断标准并修正其缺陷，应当加入考虑一行为最终导致不能犯的偶然性这一环节，以判断其是否对法益产生危险。笔者认为，不能犯的偶然性是不能犯可罚性的判断标准，以下进一步论述。（一）判断不能犯的可罚性应考虑不能犯的偶然性不能犯的产生原因，是由于行为人的行为客观上缺少能够造成其意欲达到的效果所必须的必要要素。如上述对不能犯的分类，一般表现为选择手段、工具、方法时发生错误，如意欲下毒药杀人却误下了白糖；或者对侵害对象认识错误，如意欲实施强奸却发现被侵害对象为男性。可见，行为人在实施行为时，在所有行为的要素里面至少是某一环节发生客观上的错误，从而导致不可能侵害法益或产生侵害法益的危险。印象说要求，不能犯是否具有可罚性，关键在于行为的外观形态是否已经使公众对法的安定性和法秩序产生动摇。换言之，印象说必须考虑行为的外观形态，并以一般人的认识从外观形态评价行为的危险性。笔者认为，印象说应当成为我国司法实践中处理不能犯问题的基础学说。但是，在不同的具体情况下，即使行为人的客观行为相同，其行为所造成的使公众对法的安定性和法秩序产生动摇的“印象”即危险性也存在差异，笔者认为，其差异是由于阻碍侵害法益结果发生的偶然性不同。从哲学的角度看，必然性与偶然性的关系是对立又统一的关系。所谓必然性是指在客观事物联系和发展过程中，合乎常理或一定要发生的趋势。而偶然性是指在客观事物联系和发展过程中，并非确定发生，可能发生也可能不发生的趋势。如：（1）甲欲毒杀乙，便准备毒药一瓶，不慎置于十瓶与其颜色外貌相同的白糖之间，实行阶段其随机拿起一瓶投放于乙的食物，结果其投放的是白糖，乙服后安然无恙；（2）甲出于与上述一致的主观思想，准备毒药十瓶，不慎置于一瓶颜色、外貌与毒药相同的白糖旁，实行阶段甲随机拿起一瓶投放于乙的食物，结果其投放的同样是白糖，乙未受伤害。相比之下，“十糖一毒药”中随机抽到毒药的可能性远比“一糖十毒药”的低，即发生严重的危害后果具有较低的偶然性，如果不对该行为处罚，公众即使重复实施该“十糖一毒药”行为，对法益所产生的危险性也较低。又如：（1）甲欲枪杀乙，从某枪支陈列室中盗得一枪支瞄准后向乙射击，但该枪中并无子弹，乙未受伤；（2）甲欲枪杀乙，便取其每天都使用的手枪向乙射击，但子弹卡壳而未能发射出子弹，乙未受伤。一般来说，陈列室的枪支较多情况下都没有子弹，用其杀人，一般难于完成，即陈列室的枪支的子弹未上膛的偶然性大，应成立不可罚的不能犯；而第二种情况，子弹的卡壳不是一般的常态，其偶然性很小，即这种情况的发生概率很小，因此侵害到法益的可能性就很大，按照印象说的观点，如果再次实行这种行为，其对法益所产生的危险性很大，应按可罚的不能犯论处。以一般人的认知水平评价不能犯的行为，通常会表达出被侵害人或者被侵害法益能够因行为人的行为要素发生缺失、而得以未发生危害结果的庆幸，并通常会假设如果行为人行为时能够修正其行为、补充所缺失的要素所造成的后果。这种假设，必然地包含了对不能犯的偶然性的考虑，因此，如果阻却侵害法益结果发生的偶然性小，经过事后的评价和假设，就会得出最后能发生结果的结论，则不能犯的偶然性在公众对于不能犯的印象起到举足轻重的作用。正如印象说认为，不能犯行为本身就是违反了社会伦理道德的最低要求，因而才会给予公众留下可处罚的印象和侵害法秩序的印象。这种行为无疑是具有社会危害性的，其虽然并未达到犯罪结果，但是，已经使公众对法秩序产生了负面的动摇。在产生上述印象的情况下，基于罪刑法定原则“法无明文规定不处罚”的要求，如果对不能犯一律不予以处罚，必然会给予公众留下“该行为可尝试，如不发生侵害法益的结果则不必受刑罚处罚”的印象。因此，在不能犯的这一场合下，必须预防不能犯的偶然性低的行为再次发生，换言之，应当防止侵害法益的可能性较高的不能犯行为再次发生，从而实现刑法预防犯罪的目的。（二）影响不能犯的偶然性因素影响不能犯的偶然性有很多因素，但是，必须承认的是，影响行为是否能够造成结果的方式是不可数的，笔者在此不可能一一列举。因此，仅列举主要部分，在司法实践中，必须根据客观事实的特别情况进行判断，才能不致机械地适用刑法，使刑法在司法中更符合目的性。1.行为人的特别认知行为人的特别认知与行为人的教育水平、信仰、职业等相关联。当行为人具有特别认知时，其对于该特别事项产生错误的可能性较低，因此，其不能犯的偶然性较小，发生危害结果的可能性较大。这种影响因素与行为人本身具有较大关联，应从行为人本身的情况进行考察。2.行为工具行为人所使用的工具是否与客观上能够达到既遂标准所需要的工具具有相似性，是否在不具备该专业知识的情况下容易产生误解等，都会影响不能犯的偶然性。这种影响因素与行为人行为过程中所采用工具、手段或方法有关。3.行为对象行为对象是否容易使行为人产生混淆、是否容易使行为人确信该对象即为本欲实施犯罪的对象等，都会对不能犯的偶然性产生影响。这种影响因素主要涉及被侵害的受害人、受害物等，应从犯罪所指向的对象本身的情况进行考察。（三）考虑不能犯的偶然性有助于解决迷信犯问题迷信犯是指行为人出于迷信、愚昧而采用客观上不可能实现危害结果的手段、方法来企图实现其意图的情况。虽然，不能犯可罚性在学界的争论不休，但是，几乎各种学说均拒绝处罚迷信犯。但是，拒绝处罚迷信犯却往往反被作为各种学说的矛盾点。例如具体危险说，以行为人的特别认识考察，迷信犯的特别认识显然是认为该客观上不可能实现危害结果的手段、方法能够实现其主观上的犯罪意图，但是，对于不处罚迷信犯，具体危险说却仅仅以迷信犯是基于极度愚昧而采用客观上不可能实现危害结果的手段方法来实现其意图，所以不具有可罚性。此类说法均被认为过于牵强，缺乏理论基础。当考察了不能犯的偶然性时，则显而易见迷信犯不具有可罚性。因为，不可否认的是迷信的行为是反科学的，行为人一旦基于迷信和愚昧，则采信科学的可能性极低，也正因为行为人对于迷信的程度较深，才会采取求神拜佛、扎布偶等客观上不可能实现危害结果的手段或方法来实现自己的犯罪意图。对于迷信程度较深的行为人，要改变原来的方案而选择科学的犯罪方法的可能性较低，因此，公众即使重复实施迷信犯的行为，其行为也不可能对法益产生危险。也就是说，这种行为成立不能犯的结局并非偶然，而是必然。因迷信犯不发生危害结果是不具有偶然性的，因此，刑法在这种情况下并不需要予以预防，无提前规范的时间点的必要，即迷信犯不具有可罚性。五、结论基于我国的经济发展情况和现实的基本国情，现今的社会治安环境仍未十分良好，刑事案件的发生率仍然偏高，预防犯罪依然应当是我国刑法的主要任务之一。同时考虑到现代社会普遍联系，对法益的保护不能过于孤立地观察其保护范围，因此，过度的缩小刑法的规范范围，事实上并不有利于充分发挥刑法的机能，反而不利于社会法秩序的建立。笔者对国内外不能犯学说从不同角度进行分析，认为在对待不能犯可罚性的问题上，应坚持主客观统一的刑法观，提倡行为无价值论，肯定刑法的规范范围必然涉及行为人的主观方面，并认可刑法理论有关犯罪的规范违反说。通过剖析发现各个学说都有不同程度的缺陷，笔者坚持印象说，同时对印象说进行了适当的修正，从预防再次实施该行为所造成侵害法益的危险性角度考察不能犯行为的可罚性。我国刑法的价值取向是保护人们的合法权益，维持良好的社会秩序，笔者在保护法益和保障人权的博弈间寻求平衡，既肯定不可罚的不能犯，又主张可罚的不能犯。在不能犯可罚性的判断标准上要充分考虑不能犯的偶然性，这样更有助于司法实践中正确认识不能犯。

［1］(日)大谷实.刑法总论［M］.黎宏,译. 北京：法律出版社,2003:280.

［2］张明楷.未遂犯论［M］. 北京：中国法律出版社，日本成文堂,1997:217—219，250.

［3］高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京：北京大学出版社，2007.

［4］张明楷.刑法学［M］．北京：法律出版社，2007.

［5］陈家林．不能犯初论［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2005.

［6］王安异．刑法中的行为无价值与结果无价值研究［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2005:6.

［7］(德)弗兰茨•冯•李斯特.德国刑法教科书［M］. 徐久生,译. 北京：法律出版社,2000:202.

［8］(日)宫本英修.刑法大纲［M］.京都：弘文堂.1935:190.

［9］(日)牧野英一.刑法总论：上卷［M］.东京：有斐阁.1978:365.

［10］陈家林．为我国现行不能犯理论辩护［J］．法律科学，2008(4):122.

［11］(日)大塚仁.刑法概说:总论［M］.冯军,译. 北京：中国人民大学出版社,2003:228.

［12］陈家林.德国的不能犯理论及对我国的启示［M］∥陈兴良.刑事法评论：第20卷．北京：北京大学出版社，2007:460.