浅论共同正犯意思与行为构成体系

中图分类号:D914文献标识:A 文章编号:1009-4202(2010)10-244-01

摘 要 日本刑法研究向来以精细著称,特别是在共同犯罪问题上更是可见一斑。共同犯罪的本质有犯罪共同说和行为共同说,有共犯从属性说和共犯独立性说。本文参酌大塚仁、大谷实关于共同正犯犯意要件与共同正犯行为要件构建理论,试图通过比交二位的共同正犯理论,以管窥日本刑法中关于共同正犯体系构成,从而有助于我们我国共犯理论研究。

关键词 共同正犯 意思要件 行为要件 构成体系

大塚仁将共犯放在其《刑法概说》第二编犯罪论的构成要件的第三部分被修正的构成要件符合性中,而大谷实将共同正犯放在其《刑法讲义总论》第二编犯罪的第四部分构成要件的修正形式中。虽然位置不同,其在于二人对犯罪论构成体系的差异,大塚仁侧重要件符合性、违法性、责任规范三要理论,而大谷实则持以犯罪构成要件、排除犯罪性事由理论。但是其二人均在构成要件的部分阐述,表明对于共同正犯之理论,在犯罪论构成体系方面位置无根本性的冲突。同时在处分方面二人均持部分行为全部责任和量刑区别对待,所以笔者下面仅就其对要件构成之观点进行比较。

一、大冢仁共同正犯要件理论

(一)主观构成要件之论断

1.片面的共同正犯:以行为共同说立场支持片面共犯之形成,而以意思共同说,则以相互利用、相互补充共同实行相应行为的意思为前提,大塚仁不支持片面共犯之构成;2.承继的共同正犯:此种分歧在于后加入者与先行者构成共同正犯的范围与处罚范围,虽然见解各异,法律上却支持对于共同整体进行考究,而对于全体行为相互了解时点并不重要。大塚仁支持作为共同正犯成立要件,必须共意思和共同的实行行为的事实化存在,故其对于对共同意思了解的情形下构成后发共同正犯,但是刑法评价的部分后行者对于先行者承继的、单独实施的部分,理应一起评价;3.过失犯的共同正犯:共同犯罪说和共同意思说均没有提供有力的支持,大审院与最高裁判所也不同见解,从过失犯的性质来论,其在于各自行为对注意义务的违反,如果行为人料以共同注意义务,并且存在共同违反的事态,那么就存在要件符合性,进而存在共同过失犯。大塚仁采取社会学观念要求存在容易导致犯罪发生的高度危险,行为人共同注意的事态,共同行为者处在相同的法律阶位,共同的注意义务的违反就可以支持过失犯的共同正犯;4.结果加重犯的共同正犯:主流观点支持了结果加重犯的存在,其前提存在结果加重犯,基本犯罪和加重结果间存在相应的因果传递关系。大塚仁从基本犯罪导致加重结果出现的高度危险,实行者对于结果发生可以充分的预见,但由于过失,即对于注意义务的违反,发生了加重结果,其他共同者对于注意义务的违反与实行者在共同正犯要件构成符合性上相统一,进而存在结果加重情形下的共同正犯。

(二)客观构成要件之论断

1.不作为的共同正犯:大塚仁反对否定不作为犯的共同正犯,认为在共同实行的意思下违反共同义务的不作为发生,则存在实现犯罪的不作为共犯,如父母联合断奶杀害婴儿;2.共谋的共同正犯:支持者趣旨在于实行行为人背后潜存的更大的人物可罚性;虽然支持着着眼于共同意思说的同心一体,实行者与没有直接参与者之间,没有直接参与者可能捡起作为间接正犯的手段,但大塚仁并不赞同共谋共同正犯的追究立场,对“优越支配共同正犯”的观念其产生并非共谋共同正犯,而在共谋关系脱离这一概念上,也存在是否因预备。阴谋罪而受处罚;3.预备犯的共同正犯:大塚仁认为不应该认为存在预备共同正犯,而应在各自成立犯罪的预备罪。

二、大谷实的共同正犯要件理论

(一)主观构成要件之论断、客观构成要件之论断

主观构成要件上,大谷实提到“暗默的意思联络”,意思双方明示与暗示皆可;客观的构成要件,大谷实提到不同行为的共同,按照犯罪共同说原则上不构成共同正犯,但是即便是共同行为人所图之犯罪构成要件不同,在共同之范围也可以成立共同正犯。

(二)共同正犯成立争议区域

1.过失犯的共同正犯:大谷实支持在法律上存在共同主义的义务,客观上构成了违反注意义务事实的过失犯的共同正犯;2.结果加重犯的共同正犯:大谷实支持对加重结果存在注意义务,违反这种预见可能性就存在结果加重的共同正犯;3.承继的共同正犯:大谷实关注加入的意思与先行为之间的关系,即后加入者对前行为“利用”的目的与深度:4.不作为的共同正犯:大谷实提出没有作为义务的人也可以与有作为义务的人构成违反义务的不作为;5.预备犯的共同正犯:大谷实主要考察实施预备行为有无共同实行犯罪和实行行为的意思;6.片面的共同正犯:大谷实认为共同实行意思不存在,就不存在共同正犯的余地。

三、差异评析

通过比较,我们发现在共同正犯问题上,疑难纵生。无论基于最初共犯从属说和共犯独立说,还是在共同正犯实质构成上的意思共同说和行为共同说,对于实务问题都难以足解。就我国将共同犯罪人作用分为主犯、从犯、胁从犯;按分工标准分组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯,但是我们研究侧重粗线条。所以笔者通过比较大塚仁与大谷实先生关于共同正犯的研究,以期能抛砖引玉。

参考文献:

[1][日]大谷实.刑法讲义总论(第2版).人民大学出版社.2007:372.

[2][日]大谷实,黎宏译.刑事政策学.法律出版社.2000:3.

[3][日]大塚仁.刑法概说(总论)(第3版).人民大学出版社.2003:248.

[4]马克昌.犯罪通论.武汉大学出版社.2006.