法定解除权若干问题探析

对于约定解除权与法定解除权的关系,在当事人约定的解除条件与法定的解除条件相异时,可以排除与之相异的法定解除权的适用,但合同自由原则并不具有超越民事强行法和其他基本原则的效力,且默示方式不能排除法定解除条件的适用｡对法定解除权规范性质的认定,原则上应按“有疑义,从任意”方向解释,《合同法》总则关于法定解除权的一般规定不能适用于《保险法》､《海商法》等民事特别法,《合同法》分则所规定的特别法定解除权,是对普通法定解除权的补充,两者可以同时并存｡

[关键词]合同解除;法定解除权;保险合同;委托合同;承揽合同

[中图分类号]D923.6 [文献标识码]A [文章编号]1004-518X(2009)08-0170-08

曾祥生(1966—),男,广东商学院法治与经济发展研究所副教授,法学博士,主要研究方向为民法总则､合同法､侵权法;(广东广州 510320)胡 田(1974—),男,最高人民法院立案庭法官,主要研究方向为民商法｡(北京 100745)

依解除权产生的根据不同,我们可将合同解除权分为约定解除权与法定解除权｡所谓法定解除权,是指法定的解除事由发生时合同当事人所享有的解除合同的权利,以及法律所规定的当事人无须任何事由即可解除合同的权利｡《合同法》在总则部分对法定解除权作出了一般性规定,分则部分就承揽合同､委托合同等规定了任意解除权,民事特别法如《保险法》､《海商法》等针对其调整合同的法定解除问题也作出了专门规定｡那么,法定解除权与约定解除权之间､普通法定解除权与特别法定解除权之间是何种关系?法定解除权规范是强制性规范还是任意性规范?这些问题是合同法理论与实践需要探讨与解决的问题｡

一､约定解除权与法定解除权的关系

当约定的解除条件没有涵盖法定解除条件时,约定解除权与法定解除权可否并存?学者对此认识不一｡一种观点认为,如果当事人约定了解除的条件,就意味着排除了法定解除条件的适用,因为依照意思自治原则要求,当事人的约定处于优先地位;另一种观点认为,在约定的解除条件没有涵盖全部解除条件的情况下,在未涵盖的领域,法定解除条件仍有其适用余地,这是法律行为调整模式和法定调整模式相互衔接配合的当然要求,是法定解除制度目的的表现｡[1]

依合同自由原则,当事人订立有效合同后,原则上发生与其内容相同的效力,且当事人的合意具有优先于合同法任意性规范或推定条款的效力｡即所谓有约定,适用合同的具体约定;没有约定或者约定不明确的,适用法律的任意性规范｡现代民法中的全部任意性规范仅仅建立在意思推定原理基础之上,它们仅为弥补当事人意思不明确而设,其作用在于“拟制意思表示”｡[2](P62)“与强行法规不同,凭借当事人的意思可以排除的法令,叫做任意法规｡在此情形,即使实施了违反该法规的法律行为,也有效｡任意法规的作用是补充当事人没有约定的事项,推定当事人约定事项的涵义内容｡”[3](P173)“任意性法规与意思表示之内容相异时,任意法规应受排斥,此原为任意法规之特色,亦即契约自由之原则｡”[4](P173)《日本民法典》第91条更进一步明确规定:“法律行为的当事人,表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思时,则从其意思｡”

我国《合同法》基于合同自由原则授予当事人依合同约定解除条件,并在条件发生时解除合同的权利｡该法第93条第2款规定:“当事人可以约定一方解除合同的条件｡解除合同的条件成立时,解除权人可以解除合同｡”与此同时,该法第94条规定了法定解除权产生的原因｡此条规范应属于任意性规范,旨在弥补当事人意思表示的不足｡既然如此,当事人约定的解除条件与法定的解除条件相异时,自可排除与之相异的法定解除条件的适用;然当事人约定的解除条件未涵盖全部法定解除条件时,是否意味着当事人已默示排除未涵盖法定解除条件的适用呢?进一步而言,当事人能否通过默示的方式排除法定解除条件的适用呢?从现代各国或地区的有关立法与司法实践来看,当事人要排除任意性规范的适用,须采用明示的方式,如瑕疵担保义务排除之特约规则等｡正如学者所指出:“原来法律皆有强制力,所谓任意法,一旦定为适用之时,与强行法无异,但当事人得预先表示反对意思,以避免其适用而已｡”[5](P9)亦即当事人约定的解除条件未涵盖全部法定解除条件时,如果当事人没有明示排除未涵盖法定解除条件的适用,法定解除条件仍可适用;反之,则不得适用｡①

当然,合同自由原则并不具有超越民事强行法和其他基本原则的效力,相反,它受到民事强行法规范的限制和制约｡如果关于法定解除权的规定属民事强行法规范,当事人之约定自不得与其相违反,否则为无效｡如我国《保险法》第35条规定:货物运输保险合同和运输工具航程保险合同,保险责任开始后,投保人和保险人均不得解除合同;《海商法》第228条规定:“虽有本法第227条规定,货物运输和船舶的航次保险,保险责任开始后,被保险人不得要求解除合同｡”此类法律规范即为强制性规范｡

在此值得注意的是:对于强制性规范,如含有特殊公共政策目的,对其效力应作出符合其含有特殊公共政策目的之解释;在强制性质的民事规范是否具有特殊公共政策目的不甚明确的时候,基于对私法自治的尊重,即应从单纯自治规范的方向去解释,法官应避免假设有特殊公共政策目的的存在,或对合同目的性作扩大解释,而伤害了自治机制,简言之,就是“有疑义,从自治”｡[6](P45)

商事特别法上关于法定解除权制度的强行性规范体现了国家对特定市场的调控或是国家的一种价值取向及政策考量,在消费､保险等合同中,合同的一方当事人“缺乏与对方平等交涉的能力,其选择的结果难以令其满意,这就与契约的目标——满足个人的私的目的相背离｡这种自由和平等就仅限于形式,法律就应对这种交易主体间的事实上的不平等给予适当的平衡,以达实质正义｡”[7](P78)我国《保险法》第58条和第59条规定:“合同约定分期支付保险费,投保人支付首期保险费后,除合同另有约定外,投保人超过规定的期限六十日未支付当期保险费的,合同效力中止,或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额｡依照前条规定合同效力中止的,经保险人与投保人协商并达成协议,在投保人补交保险费后,合同效力恢复｡但是,自合同效力中止之日起二年内双方未达成协议的,保险人有权解除合同｡”如果保险人在保险合同中约定“自合同效力中止之日起三年内双方未达成协议的,保险人有权解除合同”,此时当事人的约定比法律规定更有利于投保人,只要不存在损害保险成立的基础的行为(如约定保险人不收取保险费,损害危险共同体的利益)等,则该约定应属有效｡如果保险人在保险合同中约定“自合同效力中止之日起一年内双方未达成协议的,保险人有权解除合同”,这种约定和法律规定相比,投保人的权利受到了一定的限制,则应认为该约定违反了法律的强制性规范,没有效力｡如果不对规定法定解除权的保险法规范作这样的理解,那么保险人就可以借助单方拟定合同条款的便利任意而为,如在合同中约定保险人也可以随时解除合同或投保人不得解除合同等,使得立法平衡保险人与投保人利益的目的落空｡即对于此类强制性规范,“原则上不可以合同方式加以变更,但如果有利于被保险人或投保人的不在此限｡”[8](P270)我国台湾地区“保险法”第 54 条就明确规定:“本法之强制规定,不得以契约变更之;但有利于被保险人者,不在此限｡”

二､法定解除权规范的性质

当事人关于合同解除之约定具有优先于任意性民法规范之效力｡那么,什么样的关于合同解除的法律规范是任意性规范呢?进一步而言,什么样的关于合同解除的法律规范是强制性规范呢?即我们应如何界定法定解除权规范的性质呢?

首先,如果该法律规范明确允许相反特别约定的情形,例如规定有“在无另外的意思表示时”､“当事人表示了相反的意思表示时不在此限”等情形,即属明示为任意性规范的情形[3](P173)｡

应注意的是,《保险法》第16条规定:“除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,保险人不得解除保险合同｡”有的学者认为本条是任意性规范,其理由是:保险合同法是一个私法,意思自治仍处于相当有利的地位,对保险人的合同解除权规定应该属于任意性规范,双方可以通过合同对保险人的合同解除权进行一定的限制,这也符合一般民法的原理;即使保险法中表面上看起来是强行性规范的法律规范也应区分其属于保险业法还是属于保险合同法｡根据一般私法法理,法律的禁止性规范一般体现了国家对特定市场的调控或是国家一种价值取向,如果某些法律行为不损及社会利益或其他人的利益,法律不会将其规定为禁止事项;对于保险合同法中的规定,不宜将法条中含“不得”“应该”等字样的条款认定为强行性规范｡但其也认识到,尽管规定保险人保险合同法定解除权的规范是任意性规范,从原则上投保人可以与保险人对此任意加以限制,因此本条和一般民法中的任意性规范不同,是背后隐藏着国家监控的任意性规范｡[9]有的学者认为,本条是强制性规范｡其理由是:基于保险合同是附和合同的法律特征,若认定合同解除规范都是任意性规范,可以由当事人随意约定改变(其实是保险人随意改变),那么法定解除就失去了存在的价值,法律通过对解除权的倾斜配置平衡投保人和保险人利益的目的就会落空,保险合同就会变成强者欺凌弱者的工具;在保险合同解除权的分配上,立法是为了获得实质正义而放弃了形式正义的,是体现了特定的价值追求和关涉到社会公共利益的,其所影响的不仅仅是保险合同当事人双方的利益,因此规定保险合同解除权的法律规范就应该是强行性规范而非任意性规范,比如在《法国保险合同法》中,其第2条明确规定:“本法之规定,不得依合同变更之｡”这种立法形式充分表明了其保险法规范是强行性规定｡但其也指出,这种强行性规范又有其特点,其强制的对象主要是指向合同一方当事人而非双方｡[10]

本文认为,虽然《保险法》第16条规定在保险合同成立后保险人不得解除保险合同,但其又承认“保险合同另有约定外”,这就表明了该条规范是一个任意性规范｡而且就该条规定的内容来看确属多余之举｡因为基于合同自由原则,保险合同成立后,保险合同开始对保险人产生法律约束力,保险人自不得单方解除合同,除非法律另有规定(法定解除事由的发生)或当事人另有约定(约定解除事由的发生)｡其实,该条是相对于该法第15条的规定而言的｡第15条赋予了投保人任意解除权,且投保人所享有的任意解除权可因法律另外之规定或当事人另外之约定而排除｡第16条的本旨是明示保险人不享有法定的任意解除权,且保险合同亦不能约定保险人有任意解除权｡既然该条的立法宗旨在于此,那么该条的规定就显然言不由衷｡第一,只要该法不赋予保险人法定的任意解除权,其自然就不享有此种权利,无须反向作出规定;第二,虽然规定保险合同成立之后保险人不得解除合同,但又将保险合同另有规定的,作为除外情况,这就使得该条的立法宗旨之一——禁止保险合同约定保险人享有任意解除权,根本无法实现｡因此,在完善我国《保险法》时宜将此条修改为:保险合同不得约定保险人享有任意解除权｡

其次,如果法律规范未明示相反特别约定效力的情形,即属于强制性规范与任意性规范的灰色地带,常常会出现当事人可否排除的争议,此时除非有坚强依据,可认定立法者基于强化自治机制或衡平考量而有强制的意思,如有关解释规则等的规定,甚至基于社会政策而具有一定“强行性”的规定,原则上应朝着任意规范的方向解释,简言之,就是“有疑义,从任意”[6](P45)｡

如对于《合同法》第410条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定,我国的司法实践对此法律规范是任意性规范还是强制性规范,并未形成统一的意见｡在重庆中海房地产开发有限公司与重庆瑞驰地产顾问有限责任公司地产委托销售合同纠纷案,一审法院认为:既然双方当事人在委托销售合同中约定了无重大理由不得终止委托合同,且该约定有效,那么委托人自不再享有《合同法》第410条所规定的任意解除权｡二审法院则认为,《合同法》第410条之规定属于强制性规范,当事人之约定无效,故委托人仍享有法定解除权,可随时解除合同｡[11]尽管我国大多数学者认为此规范属于任意性规范,当事人可通过特别约定放弃此种任意解除权｡但有的学者认为,若在委托事务的处理过程中发生当初未曾预料的情事变更,使得放弃任意解除权的条款显失公平时,这样的约定是可撤销的｡[12](P353)有的学者认为,从现实生活的角度看,社会分工越来越专业化和细致化,经济发展和交易的实际需要越来越依靠服务业,这样在专门职业技术人员或者现代服务业中,委托合同未必建立在强烈的信赖关系上,倒不如说建立在受托人专业的事务处理能力上｡法律的规定应当反映社会状况的变化｡因此,我们不妨认为,针对具体的委托合同,若受托人在委托事务上共享利益､共担风险,原则上承认特别约定的效力,允许当事人以约定放弃任意解除权,而于特殊情况时(并不一定要达到情势变更的程度),可以认定当事人的放弃无效而仍然享有解除委托合同的权利｡[11]有的学者则认为,在当事人以特约放弃了任意解除权场合,在发生了难以预料之情事致使不能再合理地期待放弃解除权的一方继续履行合同义务时,或其继续履行对该方极不公正时,该方当事人仍得行使任意解除权｡只是在解除的方式上,该方当事人不能再以单纯的意思表示为之,而应通过裁判方式方为妥当｡因为,若再由该方自行通知解除,双方必将酿成纠纷,也有损生效契约(指此处之特约)应予遵守的原则｡[13]

自罗马法以来,各国或地区民事立法大多明确规定委托合同的当事人均享有任意解除权,但对于规定此种任意解除权的法律规范是任意性规范还是强制性规范却认识不一｡如我国台湾地区“民法”第549条第1项亦规定了委托合同当事人的任意解除权,尽管其司法实践中采取“强制规范说”②,但理论中则对此认识不一｡一种观点认为其为强制性规范,对抛弃此任意解除权的约定,应属无效｡因为委任是否任意终止,所涉者系当事人信赖之维护,违反者虽不当然构成法律秩序的违反,但勉强不能信赖之人维持委任关系,实属残忍[14](P183)｡另一种观点则认为其为任意性规范,但抛弃此种任意解除权的约定并非当然有效｡如有的学者认为,抛弃此任意解除权的约定与委托的性质相反,原则上无效,但委托事务不单以委任人的利益为限,受托人就其委任事务的处理有正当的利益关系,而有处理完毕的必要时,委任人的随时终止会使受托人遭受不测之损害,因而,此任意解除权的抛弃此时作为例外,可以承认有效｡例如,以充债务清偿之目的,委任人将其对于第三人之债权,对于自己的债权人委任为其债权之收取｡全然以受任人的利益为目的时,固不待论,其以由委任事务处理所生的利益分配于当事人,系以双方利益为目的时,亦不妨当事人为解除权抛弃之特约｡因为此时之特约既不背于委任的性质,亦不背于公序良俗｡[15](P385)有学者认为,如果此任意解除权的抛弃,使得当事人之间的债权关系发生永久存续的结果的,则违背了公序良俗原则,对此任意解除权的抛弃是无效的,此任意解除并不因此而消灭｡[16](P344)

本文认为,基于合同自由原则,原则上应认可委托合同的当事人以特约的方式抛弃法定任意解除权的效力｡但又基于合同正义与诚实信用的原则,对于有悖于委任的本质或公序良俗的抛弃法定的任意解除权之特约,则应否认其效力｡当然,为了避免对有关规定理解上的分歧,在完善我国合同立法时,宜将《合同法》第410条修改为:委托人或者受托人可以随时解除委托合同,但当事人在合同中约定放弃此种权利的除外,除非此种约定有悖于委任的本质或者公序良俗｡

三､普通法定解除权与特别法定解除权的关系

《合同法》在总则部分对法定解除权作出了一般性规定,这类法定解除权,因其适用于《合同法》所调整的所有类型的合同,本文称之为普通法定解除权;《合同法》分则就承揽合同､委托合同又规定了任意解除权,民事特别法如《保险法》､《海商法》等又针对其调整的合同就法定解除权问题作出了专门规定,这类法定解除权,因其只适用于特定类型的合同,本文称之为特别法定解除权｡

(一)普通法定解除权与民事特别法所规定的特别法定解除权的关系

我国《保险法》､《海商法》等民事特别法对其所调整合同的法定解除权问题作出了专门规定,尤其是在法定解除的事由方面,针对其所调整合同的特性,作出了有别于《合同法》第94条不同之规定｡这就在法律适用方面产生了一个现实的问题:《合同法》第94条之规定能否适用于这些民事特别法所调整的合同?

就保险合同而言,《合同法》第94条之规定有否适用之余地呢?我国学者对此认识不一｡一种是采取肯定的观点｡如有的认为,保险人还可依据《合同法》的有关规定享有法定解除权｡例如,在财产保险中,当投保人不交付保险费时,保险人可以根据《合同法》第94条关于“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行,当事人可以解除合同”的规定,享有解除权｡[17]有的认为,我国《保险法》第 16条规定:除本法另有规定或者保险合同另有规定外,保险合同成立后,保险人不得解除合同,依此规定,实际上把规定保险人法定解除权的权限仅留给《保险法》;那么,《合同法》确立的预期违约､根本违约等制度就真的都不能适用于此吗?在财产保险中,当保险责任已经经过一段时间,而投保人拒不缴纳保险费,此时,保险人只能继续要求投保人缴纳保险费,而不能根据《合同法》所规定的根本违约制度解除合同,这对保险人是不公平的;我国《合同法》在制定的过程中,集思广益,其合同解除制度是相对比较合理的,《保险法》作为《合同法》的特别法,如其有规定,自应适用其规定,但《保险法》未规定而《合同法》规定的制度,为什么就不能适用呢?《保险法》作为《合同法》的特别法,这在学界是得到普遍认可的,且保险合同中关于缔约过程,《合同法》要约､承诺的规定均可适用,关于合同履行规定也可以适用,为何要独独把合同解除制度排除在外呢?从理论上,我们可以认为,对于《保险法》没有规定的合同解除权而在《合同法》中作出规定的,如果适用不会违背保险合同的特点,那么《合同法》的解除权规定应该当然适用｡[9]另一种则采取否定的观点｡如有的认为,保险合同的特殊性质使其具有特殊的法定解除事由,与《合同法》所规定的法定解除事由有质的不同,故在保险合同的法定解除方面,应排除《合同法》的适用｡[10]

就海上运输保险合同而言,我国《合同法》第94条以及《保险法》之有关规定能否适用呢?尽管《保险法》第153条规定:“海上保险适用海商法的有关规定;海商法未作规定的,适用本法｡”然而,大部分学者主张在《海商法》所规定的法定解除事由之外,海上保险人还可以适用《保险法》关于保险人法定解除事由的一般规定而解除合同｡[18](P86)[19](P13)[20]更有学者认为,在被保险人不支付保费时,海上保险人也可依据《合同法》第94条第3款取得解除权｡[19](P13)当然,亦有学者认为,不论根据我国现行法律的规定,还是从法学理论以及合理性的角度看,我们都不宜对海上保险人的法定解除权作出扩大解释,海上保险人法定解除权产生的条件应只限于被保险人违反告知义务和违反保证义务两种情况,即只能适用《海商法》的有关规定｡[21]

本文认为,否定说显然更为合理｡其一,就《保险法》自身的规定来看,其第15条规定:“除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人得解除保险合同｡”第16条规定:“除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,保险人不得解除保险合同｡”第153条规定:“海上保险适用海商法的有关规定;海商法未作规定的,适用本法｡”这就排除了《合同法》第94条适用于保险合同与海上运输保险合同的可能性｡

其二,就民事普通法与民事特别法的关系而言,民事特别法具有优先于民事普通法适用的效力｡即民事特别法有规定的,应适用民事特别法;只有在民事特别法没有规定时,才适用民事普通法｡《合同法》总则关于法定解除权的一般规定相对于《保险法》､《海商法》关于其所调整合同的法定解除权的规定而言,前者为民事普通法,后者为民事特别法｡那么,既然《保险法》､《海商法》就其所调整的合同法定解除事由作出了明确规定,自然就排除了《合同法》第94条的适用;而《保险法》､《海商法》对法定解除权行使的方式等未作出规定,自然就应适用《合同法》的有关规定｡③

其三,就《保险法》､《海商法》对其所规定的法定解除事由来看,其是针对所调整的合同特性所作出的一种合理退出机制的安排｡首先,就《保险法》所规定的保险合同法定解除事由而言,保险合同是一种最大诚信合同,因而一般合同中一方违反合同主要义务致使合同目的不能实现的(根本违约),对方才可以解除合同,但在保险合同中,违反合同附随义务,就是合同法定解除的事由;保险合同是射幸合同,保险人承担保险责任具有很大的不确定性,保险人很少会因投保人不交费而主张解除保险合同｡即使在未发生保险事故的情况下,如果保险人以投保人未交费为由解除合同,则保险人只能按日平均计收保险费｡相反,若不解除合同,即使投保人未按约支付保费,保险人也可以通过诉讼方式向其进行追讨;保险合同订立的目的主要在于分摊某种风险,而这些风险往往就是不可抗力,因而虽然不可抗力是一般合同法定解除的事由,但其并非保险合同的法定解除事由｡其次,就《海商法》所规定的海上运输保险合同法定解除事由而言,如对海上保险人,适用《保险法》和《合同法》有关法定解除事由的规定不合理,或不必要｡如保险标的危险增加时,若该危险增加非由于被保险人的过错,允许保险人解除合同无异于将合同履行中的风险强加给被保险人,不符合保险合同的属性;而如危险的增加是由于被保险人的行为所引起的,则该事实同被保险人违反防灾减损义务一样,可以为《海商法》的“违反保证义务”这一事由所涵盖;而被保险人谎称发生保险事故并不使保险合同的存在具有不合理性,我们完全可以通过免除保险人对相应损失的赔偿责任而对保险人进行救济｡另外,对于实践中经常发生的被保险人不支付保费的问题,我们赋予保险人法定解除权不仅对保险人收取保费无益,而且在实践中也没有实际意义,完全可由保险人通过在合同中作出特别约定或提起诉讼的方式解决｡[21]

(二)普通法定解除权与《合同法》分则所规定的特别法定解除权的关系

《合同法》分则所规定的特别法定解除权,是针对其所调整的某些类型的合同之特性所赋予的合同当事人一方或双方得任意解除合同的权利,故也称法定的任意解除权｡这种特别法定解除权是对普通法定解除权的补充,故两者可同时并存｡当然,由于这两种法定解除权的行使都能达到合同解除的后果,如果一方当事人同时享有这两种法定解除权时,只能择一行使｡

从《合同法》分则的规定来看,特别法定解除权,即法定的任意解除权主要适用于承揽合同和委托合同｡毋庸置疑,在承揽合同和委托合同的履行中,也可能存在违约和不可抗力情形｡这就有必要对承揽合同与委托合同的任意解除权与普通法定解除权如何行使和适用的问题予以进一步澄清｡

首先,承揽合同中的定作人和委托合同中的双方当事人,如欲解除合同,是否须明示行使的是普通法定解除权还是特别法定解除权?在当事人具有符合行使两种法定解除权的条件时,虽然权利的行使均可达到将合同解除的效果,但两种解除权在赔偿问题上截然不同｡行使普通法定解除权可依据《合同法》第 97条要求对方赔偿损失,而行使法定的任意解除权一般却要赔偿对方损失｡因此当事人在行使时,须明示行使何种法定解除权｡

其次,有关当事人若选择行使普通法定解除权,并做出了解除的意思表示,却被裁判机关认定没有《合同法》第 94条规定的违约或不可抗力的事实,根据该条所作的解除无效时,可否把当事人的解除理解成依据《合同法》第 268条或第 410条的任意解除的意思表示?对此问题,日本的理论与实践中有肯定说(积极说)与否定说(消极说)之争｡[22](P650)[23](P275)[24](P270)我国台湾地区有学者赞同否定说,认为如果采用肯定说,则为解除者自信以为得请求损害赔偿而为解除的意思表示,意外地反而有自己应负损害赔偿义务的可能,在相对人方面自信并无违约或不可抗力的事实,其解除应为无效,合同应继续履行,意外地反而因合同被解除而于解除后所支出的费用,竟不得受损害赔偿｡如此结果,完全与当事人的意思不合｡[15](P387)本文认为,否定说显然较肯定说更为合理｡也正因为如此,即使合同的一方当事人享有上述两种法定解除权,但在行使时须明示行使何种法定解除权｡当然,如果一方存在违约的事实,另一方行使法定任意解除权的,违约方应负的违约损害赔偿之责任,并不因合同解除而受影响;至于可归责于双方当事人的事由,而由一方行使法定任意解除权而导致合同终止的,则解除的一方仍应负损害赔偿的责任,但得援用于有过失的规则,减免赔偿范围｡[14](P184)

注释:

①有学者认为法定解除权与约定解除权是可以并存的｡一方面,约定解除权可以对法定解除权作具体的补充｡比如对不可抗力作出解释,规定何种具体事件属于不可抗力,等等;另一方面,当事人之间的约定也可以改变法定解除权｡例如,当事人可以约定,即使一方违约,另一方也不得行使解除权;或者规定不管违约是否严重,只要违反某一项义务,均可导致合同解除｡从合同自由原则出发,这些约定均应是有效的｡(王利明､崔建远著:《合同法新论•总则》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第457页)本文认为,尽管法定解除权与约定解除权可以并存,但合同对不可抗力作出的解释并非属于约定解除权对法定解除权的补充,而是合同对免责条款及“因不可抗力致使合同目的不能实现”这一法定解除事由中“不可抗力”所作的具体界定;当事人约定的解除事由改变了法定解除事由的,即约定的解除事由与法定的解除事由相异的,依合同自由原则,适用当事人的约定,而这并非是约定解除权可以与法定解除权并存的例证｡

②如我国台湾地区“最高法院”1970年台上字第1944号判决认为:“委任契约之成立,系以相互之信用关系为基础,如其信用动摇,即可由一方之意思,将受任人解除,而不问有无相反之约定｡因此上诉人与被上诉人间之委任契约,纵有不得撤销之特约,亦不排除‘民法’第549条第一项之适用”｡在此需要说明的是:我国台湾地区“民法”仿效德国民法,将解除权与终止权加以区分｡对于委托合同而言,在台湾地区民法为终止权｡本文为比较研究之方便,称之为解除权｡

③所谓民事特别法未作规定的,适用民事普通法的规定,是指民事特别法对其应调整的某一事项未作规定,才适用民事普通法对该事项所作的规定｡(梁慧星著:《民法总论》,北京:法律出版社,1996年版,第275页)比如,关于婚姻可撤销的原因,我国台湾地区“民法”明定为胁迫与欺诈等,但不包括错误｡尽管有学者以各国立法莫不规定错误亦为婚姻可撤销的原因为由,认为似难谓排除其“民法”总则第88条规定的适用,不过因婚姻的特质,应予变通适用｡(史尚宽著:《亲属法论》,台北:台湾荣泰印书馆股份有限公司,1980年版,第228页)然我国台湾地区大多数学者则认为,婚姻撤销的原因系限制的,亦即必须法律有明文规定者为限,民法总则有关法律行为撤销之规定,不可适用于婚姻之撤销｡(林菊枝著:《亲属法新论》,台北:台湾五南图书出版公司,1996年版,第72~73页;戴炎辉､戴东雄著:《中国亲属法》,台北:台湾顺清文化事业有限公司,2001年版,第132页)即所谓既然亲属法对婚姻可撤销的原因作出了规定,尽管其不包括错误,那么自然就不能再适用总则中关于法律行为可撤销的规定｡就保险合同､海上运输保险合同而言,既然我国《保险法》､《海商法》对其法定解除事由作出了明确规定,尽管其与《合同法》第94条规定的法定解除事由不一致,自然应适用《保险法》､《海商法》的规定,而不能适用《合同法》第94条的规定｡

[参考文献]

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