论量刑精确制导

摘 要：我国《刑法》第5条既是刑法的基本原则，也是量刑公正的一般标准，它要求量刑精确制导，最大限度地避免刑罚误差。实现量刑精确制导的根本出路是理论创新和方法创新，这主要表现在三个方面：(1)依法构建量刑标尺，将法定刑空间划分为200个刻度，把其中各种刑罚折算或者虚拟为有期徒刑的月数，明确1个刻度所体现的不同性质刑罚的度量，用以计算刑罚的轻重程度；(2)在正确定罪并找准法定刑的前提下，理性评价犯罪人具有的量刑情节，将其所反映的社会危害程度和人身危险程度用一定数值(积分)表示，借以计算行为人罪责的大小程度；(3)将量刑情节的轻重积分与量刑空间的轻重刻度按“1∶1”的标准相对应，前者在相应量刑空间中的读数，便是量刑公正的最佳适度。

关键词： 罪责；量刑；量刑精确制导；法官自由裁量权

中图分类号：DF613

文献标识码：A

收稿日期：2008-04-17

作者简介：赵廷光(1935-)，男，贵州镇宁人，武汉大学法学院教授，博士生导师。

我国《刑法》第5条关于“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定，既是刑法的基本原则，也是量刑公正的一般标准和试金石，其内在要求是量刑的精确制导，这在中国刑事立法史上具有划时代的进步意义。

所谓量刑精确制导，是指从尊重和保护人权的视角出发，以《刑法》第5条为根本指导方针，采用科学方法精确计算行为人的罪责程度(注：“罪责”一词，是《刑法》第5条中“犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任”的简称，泛指行为的社会危害性和行为人的人身危险性。)和刑罚程度，揭示两者相互对应转换的内在联系，求解量刑公正的最佳适度，最大限度避免刑罚打击误差，以利国家长治久安和社会和谐发展。这不是能不能办到的问题，而是想不想办到的问题。我们应当遵循党的“十七大”报告关于“继续解放思想，大胆理论创新和方法创新”的要求，彻底摒弃粗放的“估堆量刑”模式，推动我国量刑改革健康发展。

量刑精确制导归根结底是在量刑理论创新基础上进行量刑方法的创新。正如毛泽东所说：“我们不但要提出任务，而且要解决完成任务的方法问题。我们的任务是过河，但是没有桥或没有船就不能过。不解决桥和船的问题，过河就是一句空话。不解决方法问题，任务也只是瞎说一顿。”^[1]

科学计算罪责程度与刑罚程度并使前者转换为后者是一道世界难题，而破解这道难题的钥匙是数学思维。正如马克思所说：“一种科学只有在成功地运用数学时，才算达到了真正完善的地步。”^[2]法国哲学家笛卡儿指出：“要使渴求真理的欲望得到满足，既不能在形而上学的理论中去寻找，也不能在经验学科的博学中去寻找，只能在数学中去寻找。”^[3]数学是研究现实世界的空间形式和数量关系的科学，具有应用的广泛性、逻辑的严谨性和结论的准确性。凡是可以度量的事物都存在空间形式和数量关系，刑罚裁量更是如此。所以，要把握罪责程度和刑罚程度以及两者之间的对应转换关系，必须应用数学工具。

一、依法构建量刑标尺，科学计算刑罚程度

(一)法定刑是罪行轻重的概括表达方式

在我国刑法中，罪名与罪行是两个既相联系又相区别的概念。罪名是对某个或者某些 (性质相同但危害程度不同)罪行本质特征的高度概括；罪行是指具有特定犯罪构成或者符合某种犯罪构成的起码要求，并且配置一定法定刑的行为模式或者适用一定法定刑的行为。由此可见，犯罪构成是罪行的法律表达方式。罪行与法定刑具有不可分割的联系，两者的对立统一在理论上称为罪刑单位，这是我国刑法关于个罪的立法模式。罪行的轻重决定法定刑的轻重配置，同时，法定刑又是罪行轻重的概括表达方式。(注：判断法定刑的轻重，应当遵循如下原则：下限相同的，以上限重者为重；上限相同的，以下限重者为重；上限和下限不相同的，以上限重者为重；上限和下限均相同的，以并处附加刑者为重，其中“应当”并处附加刑的重于“可以”并处附加刑的。)法定刑是刑法学的一个特定范畴，指“刑法分则条文对各种具体犯罪所规定的量刑幅度。……法定刑在法律条文中列于罪状之后，是刑法分则条文的基本组成部分”^[4]。所以，法定刑是法律为特定罪行所配置的刑罚或者刑期幅度。

现 代 法 学 赵廷光：论量刑精确制导

关于法定刑的概念，最高人民法院曾经作过如下解释：“如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为‘法定刑’；如果在同一条文中有几个量刑幅度时，即以其罪行应当适用的量刑幅度作为‘法定刑’；如果只有单一的量刑幅度，即以此为‘法定刑’”^[5]。这种解释无疑是正确的，应当坚持这个科学概念。因此，那种将同一罪名之下的、与不同罪行相匹配的轻重不等的若干量刑幅度连结起来称之为“法定刑”的观点，以及将适用不同量刑幅度的特定罪状称之为“量刑情节”的观点，不但在理论上难以成立，而且在司法实践中祸患无穷。

我国《刑法》共规定了37种法定刑模式(档次)，分别配置给847种轻重不等的罪行，除“处死刑”的5种罪行和“可以判处死刑”的8种罪行外，其它罪行所配置的都是相对确定的法定刑。在相对确定的法定刑中，刑种为单一有期徒刑(幅度)的有11种模式，分别配置给356种罪行，其幅度最宽者为“处5年以上有期徒刑”；法定刑包括有期徒刑和其它1至3个刑种的有25种模式，分别配置给478种罪行，其幅度最宽者为“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，刑种最多者为“处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金(或者剥夺政治权利)”。所以，宽幅度、多刑种是我国法定刑的基本特点。

什么是量刑?德国著名刑法学家李斯特说：“法官的任务是在具体案件中解决具体适用何种刑罚，而立法者只是规定刑罚的范围。这种在刑罚范围内确定刑罚的过程，叫做量刑。”^[6]所以，量刑是在特定法定刑范围以内或者以下，对犯罪人判处具体刑罚或者免除刑罚处罚的活动，凡与此无关的都不是量刑活动本身。在我国，除法定刑为绝对确定死刑的极少数罪行外，其它罪行均有一定的量刑空间。量刑空间有狭义和广义之分：在犯罪分子没有减轻处罚情节或者法定刑没有减轻处罚空间的场合，量刑空间仅指立法者为该种罪行所配置的法定刑，此乃狭义的量刑空间，其“中间线”是从重处罚空间与从轻处罚空间的分水岭；在法定刑具有减轻处罚空间且犯罪人具有减轻处罚情节的场合，量刑空间还包括因适用减轻处罚情节而依法向下扩展的刑罚空间(亦称演绎的量刑空间)，因此，广义的量刑空间包括从重处罚、从轻处罚和减轻处罚三个空间(后两者统称为从宽处罚空间)。量刑空间是由《刑法》明文规定的或者依法设置的，如果它的宽窄和高低限度有所不当的话，只能由国家最高立法机关依照法定程序进行修改，其它任何机关、团体和个人都无权随意变更，(注：“法定刑只有立法机关才能制定，司法机关、执法人员无权拟制。” (顾肖荣，吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海：上海社会科学院出版社，1991：39.))也无权另行规定适用于某种犯罪情形的具体刑罚或者刑罚幅度。(注：贝卡里亚说：“在稳定的管理形式中，力量来自于整体，而不是局部的社会；法律只依普遍意志才能修改……”。(贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：15.))