论共同正犯的未遂

2022-03-18 08:07:32 | 浏览次数：

〔摘要〕共同正犯的既遂标准与单独犯的既遂标准不同。共同正犯的着手应采用“整体解决说”的观点，只要正犯中有人已经开始着手实施犯罪，共同犯罪整体即视为已经着手实行。一部分正犯已经完成了犯罪的基本构成要件的行为，另一部分正犯并未完成的情况下，依据“部分实行全部责任”的原则，应认定共同犯罪整体实现既遂，并不会出现部分正犯既遂，另一部分正犯未遂的情况。共同正犯未遂的“意志以外原因”的认定基本与单独犯未遂的情况相同，但与单独犯的未遂仍存在分别。

〔关键词〕共同正犯；正犯既遂；正犯未遂

中图分类号：D9251文献标识码：A文章编号：10084096（2015）06008406

共同正犯的未遂是指两个以上的行为人已经着手实行犯罪，但因意志以外原因而使得犯罪未致既遂的一种犯罪未完成形态。构成共同正犯的未遂应具备以下两个条件：共同正犯已经着手实施犯罪的实行行为，因意志以外原因未得逞。因此，在共同正犯的未遂形态中，主要需要研究以下几个问题：共同正犯的着手、共同正犯的既遂与未遂之间的界限以及共同正犯的“意志以外原因”如何认定。

一、共同正犯的着手

1整体解决说

整体解决说素来是德、日等大陆法系国家以及我国台湾地区刑法学界关于共同正犯着手问题的通说。该说认为，在共同正犯的关系中，只要共同正犯的其中一人开始实行着手，共同正犯整体上即被视为已经着手。其原因在于，共同正犯关系是两个以上的行为人形成一个犯罪共同体，各行为人均以对方的行为作为补充，以达成共同的犯罪目的。每一名正犯都是共犯故意的实现者，只要正犯中的一人已经开始着手实行，那么，全体正犯均应视为已经开始实施犯罪的实行行为。我国台湾地区学者陈子平[1]认为，“共同正犯之各共同者，纵使有未亲自着手实行，亦由于各共同者系处于相互利用、补充关系，当形式上他人之着手实行已可视为自己之着手实行时，并且实质上已因开始具有侵害法益之一般危险性之行为而惹起侵害法益之现实危险之状态时，未亲自着手实行者仍为正犯”。以此作为着手的标准，带来的主要后果即是，只要正犯中有人着手实行，其他正犯即使尚未开始实施犯罪的实行行为，其行为也只能视为未遂，而并非犯罪预备。我国大陆地区刑法学界持整体解决说的学者也很多。

也有学者对整体解决说做出了修正。赵秉志[2]认为，应当以各个共同犯罪人是否都在犯罪现场作为是否适用整体解决说的标准。只有在各个共同犯罪人都在犯罪现场，均有直接实行犯罪的决意并且其中已经有人开始着手实行犯罪的场合下才能适用整体解决说。如果数名行为人共同预谋实施某种犯罪行为，事先已经约定了犯罪的时间地点，但其中有人在临行前或者在赶往犯罪地点途中时，或因惧怕刑罚惩罚或因幡然醒悟或因意志以外原因而未到犯罪地点，或者虽到了犯罪地点但在犯罪开始实行前又离开的，其他已经在现场的正犯实施犯罪而未遂，未到犯罪地点或在犯罪实行前就已经离开者与真正着手实施了犯罪的正犯之间仍成立共同犯罪关系，但他们只成立预备阶段的共犯，而不是实行阶段的共犯。未参加者不可能成立共同犯罪的未遂，由于其缺乏直接实施犯罪的故意，并且也未真正着手实行，只具有犯罪预备的故意和行为，应根据其未到犯罪地点或者离开犯罪地点的具体原因，认定其构成预备犯或者预备阶段的中止犯。已经着手实施犯罪的共同正犯则成立未遂犯。实则修正的整体解决说是将“未在犯罪现场”的情况作为适用整体解决说的例外。

2具体解决说

具体解决说与整体解决说不同，代表的是对于共同正犯着手问题的具体解决方案。根据具体解决说，“对于每个实行人来说，未遂开始都应当加以特别审查，并且应当以他自己进入未遂阶段的时间点来确定着手”[3]。具体解决说的提出是因为整体解决说在实践中对某些具体问题的处理会出现问题。例如，甲、乙预谋入室盗窃，事先商定甲进入室内盗取财物，乙负责接应。按照整体解决说，甲进入室内即意味着共同盗窃行为的着手，如果甲刚刚进入室内即被抓获，而乙尚未有任何行动即可因犯罪未遂被追责。具体解决说则认为“对在完成的构成行为中的共同行为人要求一种在实施阶段的分工性共同作用，在这个阶段，每个共同实行人都提供了重要的构成行为贡献”[3]。在具体解决说内部基于不同立场又有不同观点。德国学者罗克辛[3]总结道：来自参与人理论的观点认为当共同实行人在完成的构成行为中必须共同控制实施阶段时，在各个共同实行人未遂的构成行为中，对共同实行人也要求在未遂阶段作出重要的贡献。而来自未遂理论的观点则认为只有直接着手实现犯罪构成的人，才对一个犯罪行为形成了未遂。具体解决说在某种场合体现了它的优越性，解决了在具体案件中整体解决说“一刀切”适用不当的问题。但是罗克辛[3]同时对具体解决说也进行了限定，“只有在人们把它（指具体解决说）与在实施阶段对共同实行人要求重要构成行为贡献的行为控制理论联系起来时，才能在这里导向合适的结论”。我国台湾地区刑法学者黄荣坚[4]也支持具体解决说，“在所谓共同正犯的情形，由于每一个人对于其行为在整个不法构成要件之实现的作用上的认识不一，所以每一个人的着手时间点虽然可能一致，但是却不一定一致。例如某甲和某乙共谋杀害某丙，某甲提供计划和工具交由某乙执行后，为了防范外界追踪，和某乙互相切断联络，先行出国躲避。此一事例中，对于某乙而言，可以导致杀人的构成要件实现的着手行为固然是在动手杀人的时候。因为对某乙而言，他要不要杀人，是他在控制的。只要他不动手杀人，杀人罪的构成要件一定不会实现，所以在他动手杀人之前都不算着手。然而对于某甲而言，当他和某乙共谋杀人后离开的时候，其实他已经没有办法再控制杀人罪的不法构成要件不要实现，所以是已经着手了。……因此结论是，共同正犯之着手，必须就各个行为人分别判断”。事实上，由于黄荣坚教授对于共同犯罪的参与形式支持的是单一行为人概念，所以对于共同正犯的着手问题采具体解决说也就不足为奇。

朴宗根[5]在批判整体解决说缺陷的基础之上，明确提出支持具体解决说，“关于共同正犯的着手问题，笔者赞同个别解决的方法。……如果按照‘整体的解决方法’认定未遂的共同正犯，极有可能共同正犯中的某一人尚未开始实施实行行为，就已经被认定为‘实行着手’。这就意味着在没有共同的实行行为事实的情况下，仅以参与谋议的事实认定共同正犯，这不仅不符合共同正犯的成立条件，而且在客观上使尚未亲自实施未遂阶段违法行为的人承担未遂的共同责任，违背了罪责自负的刑事责任原则。……所以只有当共同正犯已经着手实施犯罪实行行为，但都没有使结果发生时，才构成共同正犯的未遂”。显然，由于论者认为仅实施了预备行为的共犯者所做出的行为不能起到支配具体犯罪实行的作用，所以其预备行为不应被视作共同的犯行支配，进而否定共谋共同正犯的观念，自然会得出以上结论。

3整体解决说的提倡

毫无疑问，具体解决说对于实践中具体问题的解决大有助益，因此也广受部分德国学者和我国留德学者的支持。但是，实践中的案件千变万化，是否能如具体解决说那样做到一事一议，必然会成为问题。笔者支持整体解决说，理由如下：

其一，具体解决说的观点认为，“对于共同正犯的着手问题，只要是共同正犯中的一个人已经着手，则视为全部共同正犯已经着手，这样的看法是从类似‘共同人’的概念出发。问题是，这个世界上并没有‘共同人’”[4]。如前所述，具体解决说的支持者多受德国刑法理论的影响，但德国实际上最终并未与欧洲大陆其他国家一样，采单一行为人的观念。如果从单一正犯概念出发，对于共同正犯的着手标志自然应该采用具体解决说。在单一正犯概念之下，没有所谓“共同人”。但从“部分实行全部责任”原则出发的整体解决说则是立足于区分共犯制之下，尤以共犯从属性作为共犯的本质特征，因此，二者立论的基础是不同的。在区分共犯制之下，共同正犯是两个以上的行为人为了完成犯罪而形成一个相互配合、相互补充的行为共同体，共同引起了法益侵害的结果发生。对于共同正犯的着手采用整体解决说是必然的结论。

其二，具体解决说从犯罪参与人理论和未遂理论出发，对于着手还有不一致的认定方法，在其理论内部难以实现统一，并且，正如罗克辛[3]所总结的那样，具体解决说还要根据行为控制理论要求行为人对于未遂结果作出必要贡献才能认定未遂，都体现出了其理论的局限性。

其三，持具体解决说的黄荣坚[4]和朴宗根[5]都曾举例论证整体解决说的认定标准存在问题，二者所举的例子基本是一致的，实际上都是类似于日本刑法理论中的共谋共同正犯，二者皆认为在该例中，因共谋者其中一人未着手实施实行行为，故此对其着手的认定不应与已经着手的正犯一致，应分别认定之。如笔者在前文所述，如果不承认共谋共同正犯的观念，也即认为仅参与共谋、未参与实行的参加人的行为不可罚，自然会得出这样的结论。在黄荣坚[4]所举的例子中，某甲出国躲避之前提供犯罪计划和工具交由某乙执行，则其离去之前的行为对于某丙被杀的既遂结果具有物理上和心理上的因果性，如果某乙本无犯意，是因某甲的教唆而产生犯意，则某甲完全可以按照教唆犯来处理；如果某乙产生犯意并非是因某甲的教唆，则某甲成立共谋共同正犯是没有问题的。仅参加了共谋而未参与实行的共同犯罪参与人究竟是否可罚、要负何种责任要根据其行为对于法益侵害结果的影响而定。如果共谋者已经切断了其行为与危害结果之间的因果关系，则仅对其放弃犯行之前的行为负责，因其未着手实施犯罪，要按照共犯关系的脱离处理；如果共谋者未着手实施犯行，但其放弃犯行之前的行为对于最终的危害结果仍存在物理上、心理上的因果性，则对于共谋者，也应认为其行为构成既遂。所以，持具体解决说的学者所举的例子并不能够合理解释作为共同正犯着手认定标准的具体解决说的适当性。

二、共同正犯的犯罪“未得逞”

结合司法实践中的具体情况，共同正犯的“未得逞”有可能表现为以下两种形式：其一，全体共同犯罪参与人都因意志以外原因而未能完成犯罪；其二，一部分共犯者已经完成了犯罪的基本构成要件的行为，另一部分共犯者则并未完成。对于第一种情况，认定共犯者皆构成未遂，这是没有什么问题的。但对于第二种情况，还需要进行具体分析。在同一共同犯罪中，是否存在一部分共犯者既遂、另一部分共犯者未遂的情况？对此，理论上存在不同观点。

1整体既遂说

在大陆法系的刑法理论中，通常认为共同正犯中既遂与未遂不能并存，共同正犯中只要一人达到既遂状态，则共犯者全体皆成立既遂。“共同正犯的未遂，在共同人开始实施实行行为，但尚未发生结果时认可。如A和B意图共同杀甲而举刀砍人，但是都被警察制服而未实现目的的场合，就是共犯的障碍未遂，都按杀人未遂处罚。与此相对，A被制服而B杀死了甲的场合，就是共同正犯的既遂”[6]。台湾刑法学者持整体既遂说者甚众，如林钰雄[7]认为，“当共同正犯之任一人达成共同企求的犯罪目的时，其他共同正犯也承担全部的刑事责任。就犯罪行为阶段而言，共同正犯之间一人既遂即全部既遂；一人着手即全部着手”。

整体既遂说也是我国大陆地区刑法学界关于共同正犯未遂认定标准的主流观点，目前处于通说的位置。如张明楷[8]认为，“如果共犯人中的部分人的实行行为导致结果发生，那么，即使其他正犯人的行为没有导致结果发生，也成立共同正犯的既遂。这是共同正犯的‘部分实行全部责任’的原则决定的。本来，当各行为人只实施了一部分实行行为时，就应当只承担一部分责任。但在共同正犯场合，由于各行为人相互利用、补充他人的行为，便使自己的行为与其他人的行为成为一体导致了构成要件结果的发生，因此，即使只是分担了一部分实行行为的行为人，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担责任”[8]。

应当说，对于共同正犯的处罚根据适用“部分实行全部责任”原则，就必然得出一人既遂准则全体既遂的整体既遂说的结论。依据该说，必然不会得出正犯中一部分人既遂，另一部分人未遂的结论。共同正犯是各正犯以各自的行为共同引起构成要件事实，属于一次责任类型。共同犯罪的各行为人的实行行为在相互利用、相互补充的关系之下实现犯罪，使法益受到侵害或威胁，故此，对共同正犯的处罚应适用部分实行全部责任原则。这是共同正犯的普遍适用原则。表现在现象形态上，各正犯的实行行为难以截然分开，一部既遂、一部未遂的观点与部分实行全部责任原则不相适应。

除用“部分实行全部责任”原则以支持整体既遂说的观点以外，也有学者采用“直接的交互归责原则”来解释整体既遂说[7]。该原则认为共同正犯的成立基础，在于共同正犯之间的角色分配与分工合作关系，每一名正犯都是犯罪共同体中的角色扮演者，实施的也都是自己的犯罪。在正犯之间，他人的“犯罪作品”也可当作是自己的“犯罪作品”。所以，对于所有的在共同的知与欲范围内的犯罪贡献，所有的正犯都适用“直接的交互归责原则”，负全部的责任。

2既遂与未遂并存说

另有学者认为，在同一共同犯罪中，一人既遂即全部既遂的观点不能一概而论，也可以存在一部分共犯者既遂、另一部分共犯者未遂的情况。赵秉志[9]认为，共同实行犯由其主客观特征所决定的，在犯罪未得逞的认定即既遂与未遂的界分上表现出不同于单独犯罪的一些特征，但笼统地认为共同实行犯里犯罪既遂与犯罪未遂不能并存的观点是值得研究的。根据故意犯罪的几种类型以及共同实行犯的特点，应当对共同实行犯区分两种情况加以探讨：结果犯和危险犯应以整体既遂说处理；在行为犯中，多数行为犯（主要是轮奸、脱逃等情况）会存在部分正犯既遂、另一部分正犯未遂的情况，即既遂与未遂并存。这类行为犯的共同实行犯的主要特点是每个共犯参与人的行为都具有不可替代的性质，各个共同实行犯在犯罪既遂与未遂形态上能够分别认定，表现出各自的独立性。每个实行犯都只有在以自己的行为符合了刑法中的犯罪构成、达到了这类行为犯的既遂标准时才构成既遂。陈兴良[10]的观点与之相同，认为共同实行犯（即共同正犯）的“未得逞”的认定应区分为两种不同情况。在结果犯的情况下，实行犯中一人既遂则全体共犯都成立既遂，不会得出既遂与未遂并存的结论；行为犯则应分成两种情形分别讨论：由共犯者共同追求的犯罪目的所决定，如果一部分实行犯实施一定的行为就可以实现既定的犯罪目的，则该部分实行犯既遂即被视为全体皆成立既遂；如果由个罪犯罪构成的特点所决定，每个共犯参与人的行为都具有不可替代的性质，此时，各共同实行犯的未遂和既遂就表现出各自的独立性。在后一种情况下，就出现了共同实行犯中一部分人既遂而另一部分人未遂这种既遂与未遂并存的现象，如强奸、脱逃等罪。

3整体既遂说之提倡

“既遂与未遂并存说”自出现以来广受质疑。既遂与未遂并存说的论者所指出的情况，其实无非是一些具有“不可替代性”的犯罪，如脱逃罪与强奸罪。对于这些犯罪而言，在共同实行犯的场合，相对于亲自实现了法益侵害结果的各个共同实行者，没有亲自实现该结果的各个共同实行者所实施的实行行为，对于该结果的发生具有心理的因果性与物理的因果性，对于没有亲自实现该结果的那部分实行行为的各个共同实行者，当然也应当对其承担责任[11]。有学者对“既遂与未遂并存说”存有质疑，通过对亲手犯理论及其与我国共犯制度、共同正犯归责原理之间的关系进行剖析，坚持“部分行为全部责任原则”的立场，提出共同正犯中的“部分行为全部责任”之原则应当贯彻到共同犯罪中的全部行为中，亲手犯也不能例外。也即在亲手犯的共同犯罪中，只要一人之行为达到犯罪既遂，全体共犯人均应承担犯罪既遂的刑事责任[12]。

笔者认为，既遂与未遂并存说显然是以亲手犯的原理作为理论依据，以是否亲手犯、是否“不可替代性”的犯罪为标准去界定究竟适用整体既遂说还是既遂与未遂并存说并不妥当。况且，强奸罪等是否亲手犯还有待商榷。通常认为，亲手犯，顾名思义，是指必须由正犯者自己直接实行的犯罪，或者进一步说，实行者不能把他人当做工具来实施犯罪。因此，在大陆法系的刑法学说中，亲手犯概念往往与间接正犯概念相伴而生，与间接正犯的理论和实践发展紧密联系。提出亲手犯的概念，主要目的是为了限制间接正犯的成立范围。亲手犯的范围越大，则间接正犯的成立范围越小，若亲手犯的范围越小，则间接正犯的成立范围越大。

关于亲手犯的含义与范围，在刑法理论上并不统一。我国台湾学者林钰雄[7]认为，亲手犯是指行为人自己必须直接并亲自实施构成要件行为，始能构成的犯罪，不能假手他人实施。因此，非亲身实施者，不能成立任何一种正犯（直接/间接、单独/共同正犯），最多仅能成立教唆或帮助之共犯。罗克辛[3]认为亲手犯分为三种类型：第一类是与举止行为相联系的犯罪，即不法存在于一种特定举止行为的可谴责性之中，而不是表现在一种社会危害的结果，最典型的是乱伦罪。第二类是行为人刑法的犯罪，即诸如流浪罪或游荡罪等以特定的生活方式作为可罚性基础的犯罪。第三类是高度个人性的义务犯罪，“依法宣誓作证的人”的伪证罪等属于这一类。我国刑法并无亲手犯的规定，对于强奸罪是否亲手犯，则观点不一，如张明楷[13]认为强奸罪并非亲手犯，妇女也可成为强奸罪的间接正犯和共同正犯，国外刑法理论也多持这一观点。西田典之[14]也曾提到，“事实上，判例一边认为强奸罪是以男性为主体的身份犯，一边又认为女性也有可能构成强奸罪的共同正犯”。综上，由于亲手犯概念的提出与共同正犯既遂与未遂的认定毫不相关，我国也没有必要引进亲手犯这一观念，将亲手犯的观念引入共同正犯既遂与未遂的认定只会进一步带来理论和现实的困扰。以亲手犯概念作为立论依据的既遂与未遂并存说必然存在问题。例如，甲作为帮助犯帮助乙实施某种亲手犯的犯罪，而作为正犯的乙的行为既遂，故此甲作为帮助犯也是既遂；但如果甲、乙同时作为正犯去实施该犯行，结果乙的行为既遂，甲则由于意志以外原因未能得逞，依照既遂与未遂并存说，则此时甲是未遂，乙是既遂，未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这样一来，前一种情况中甲作为帮助犯，是既遂；后一种情况，甲作为正犯，却是未遂，会导致罪刑不均衡的结果。

我国司法实践中曾有与之相关的判例，如“唐胜海、杨勇强奸案”。该案具体案情为：2003年4月28日凌晨1时许，被告人唐胜海、杨勇从南京市“太平洋卡拉OK”娱乐场所将已经处于深度醉酒状态的女青年王某带至南京市下关区黄家圩8号的江南池浴室，在包房内趁王某醉酒无知觉、无反抗能力之机，先后对其实施奸淫。唐胜海在对王某实施奸淫的过程中，由于其饮酒过多未能得逞；杨勇奸淫得逞。南京市下关区人民法院认为唐胜海亦构成强奸罪既遂。该案的“裁判理由”认为，由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照强奸罪中认定既未遂的一般原理，即只要实行犯强奸既遂的，对其他共犯也应按强奸罪既遂论。从该例可见，我国判例的观点是整体既遂说。我国刑法第二百三十六条规定强奸罪的基本刑是三年以上十年以下有期徒刑，而二人以上轮奸则当处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，无论该案件中被告人唐胜海的行为是否按既遂处理，都应当以“二人以上轮奸”论，在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这个罪刑区间内判处刑罚。该案中判处被告人杨勇有期徒刑十年，判处被告人唐胜海有期徒刑七年，减轻的理由是唐胜海协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，同时考虑到其个人奸淫目的未得逞。

笔者认为，解决该问题的关键，并不在于是否应将犯罪类型区分为亲手犯和“不可替代性”的犯罪亦或其他类型的犯罪，而是在于所谓没有得逞的正犯的行为对于已经得逞的正犯的行为的影响上。不同于单独犯，共同正犯之间如同正犯与共犯之间的关系一样，具有物理或心理上的因果性。例如，甲、乙共同向丙开枪，结果甲的子弹打中了丙并致其死亡，而乙的子弹打偏，则乙的行为与丙的死亡结果之间并无物理因果性，但国内外学说和判例毫无例外地认为应追究乙的故意杀人罪既遂的责任。原因即在于乙的行为影响了甲的心理，起到了强化、促进其行为的作用。通常都认为，共同正犯的危害性比单独正犯要大，原因在于共同正犯之间相互影响、相互补充，不仅在心理上强化相互之间的犯意，在行为上，也可以使单个人无法完成的犯罪行为变得易于实行。各个共同正犯不仅认识到自己是在实施某一犯罪的实行行为，也认识到该行为并不是自己独自实施，而是与其他正犯基于共同的意思联络共同实施犯罪的实行行为。以正犯相互之间的这种认识作为前提，希望或者放任共犯行为危害社会的结果发生。各个共同正犯共同分担犯罪的实行行为，利用在共同犯罪中的角色分配，分工合作，相互配合，共同推动犯罪向着既遂的方向发展。即便是所谓亲手犯或具有“不可替代性”的犯罪，不能不说在强奸罪或脱逃罪中，没有得逞的正犯对于已经得逞的正犯也起到了在结果犯中同样的作用。强奸罪并非复行为犯，如果没有得逞的正犯已经实施了暴力、胁迫或者其他手段，仅是由于意志以外原因没有奸淫得逞的，或者即使没有实施上述行为，但是因没有得逞的正犯的存在给其他正犯形成了某种心理上的支持（例如，一个人不敢实行的行为，两个人共同实施会起到相互壮胆的作用），据此，没有得逞的正犯对于既遂结果同样具有物理或者心理上的因果性，因此，笔者支持整体既遂说，共同正犯中一部分人已经“得逞”的，共同犯罪整体即实现既遂，并不存在一部分人既遂，而另一部分人未遂的情况。

三、共同正犯未遂的“意志以外原因”

与德、日等大陆法系国家不同，我国刑法明文规定了导致未遂犯未得逞的原因应为“意志以外”，以此与中止犯相区别。而在德、日等大陆法系国家，对于犯罪未遂的描述重在两个方面：已经着手实行犯罪和未得逞。由于这些国家的刑法理论中是将未遂犯区分为障碍未遂和中止未遂，未遂犯是障碍未遂和中止未遂的上位概念，所以，在未遂犯的规定中未规定未得逞的原因也并不奇怪。例如，日本刑法第四十三条先规定了未遂犯，接着又指出，基于自己的意志而使得犯罪未得逞的，成立中止犯。所以，等同于规定了中止犯的未得逞的原因，而未遂犯的未得逞的原因自然是排除了中止犯的“基于自己的意志”在外的“意志以外原因”。

我国刑法理论通说对于单独犯未遂的“意志以外原因”的概括当然也适用于共同正犯。一般认为，单独犯的意志以外原因包括质和量两个方面，质的体现是意志以外原因与犯罪人的本意相违背，量的要求是意志以外原因足以阻止犯罪行为，使得犯罪行为难以既遂。对于共同正犯未遂的意志以外原因，除了有上述单独正犯的意志以外原因以外，还包括其他正犯任意地中止犯罪等原因。正犯中有人中止犯罪，对其他正犯而言即是意志以外原因。例如，甲、乙二人共同杀丙，已经着手实行之后，甲看见丙的惨状心生恻隐，放弃继续实施自己的犯罪行为，并阻止乙继续实施杀丙的行为。在此情形之下，甲、乙二人的共同犯罪行为未致既遂，但甲是出于己意的中止，而乙之所以未得逞，则是出于意志以外原因（甲的阻拦）。甲的中止的效力不能及于乙，故此甲成立中止，而乙成立未遂。

综上所述，共同正犯的未遂有不同于单独犯未遂的特点。共同正犯着手的认定，是区分共犯预备与共犯未遂的关键；共同正犯的犯罪“未得逞”的认定，是判断共犯未遂与共犯既遂的主要标准。在学理和司法实践中，应以以上三方面要件作为认定共同正犯未遂的主要标准。

参考文献：

[1]陈子平刑法总论[M]北京：中国人民大学出版社，2009354

[2]赵秉志犯罪未遂形态研究[M]北京：中国人民大学出版社，2008 228

[3][德]克劳斯·罗克辛德国刑法学总论（第2卷）[M]王世洲等译，北京：法律出版社，2013 325，326，326-327，330，88-90

[4]黄荣坚基础刑法学（上、下）[M]北京：中国人民大学出版社，2009537，538

[5]朴宗根正犯论[M]北京：法律出版社，2009364

[6][日]大谷实刑法讲义总论[M]黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008424-425

[7]林钰雄新刑法总则[M]北京：中国人民大学出版社，2009 339，332-333，316

[8]张明楷未遂犯论[M]北京：法律出版社，东京：日本成文堂，1997203

[9]赵秉志犯罪未遂形态研究[M]北京：中国人民大学出版社，2008229-232

[10]陈兴良共同犯罪论[M]北京：中国人民大学出版社，2006361-362