“部分实行\全部责任”新探

摘要“部分实行、全部责任”源自日本刑法理论,以行为共同说为其理论基础,被认为是共同犯罪的处罚根据。但是由于其过于笼统,违反责任自负基本原则,且“责任”一词内涵界定有误。依据中国现行刑法相关具体规定,“部分实行、全部罪名、部分责任”符合共犯本质特征,是合理的共犯处罚根据。

关键词共同犯罪 部分实行 全部罪名 部分责任

中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)07-016-02

一、“部分实行、全部责任”的理论渊源

“部分实行、全部责任”,又称“部分行为、全部责任”“一部实行、全部责任”,是关于共犯处罚根据的学说。我国学者一般是在论述共同正犯的刑事责任时提到部分实行全部责任的原则,但多不作展开。“更未见将其与狭义共犯的形式责任进行比较的相关研究,至于处罚根据在我国根本不作为一个专门问题加以论述,这与德、日等国的理论情况形成鲜明的对比。”最简单的表达为:只要实施了犯罪行为的一部分,对于由此而产生的犯罪结果就得承担全部责任。由于学界对于共犯的定义不同,对于此原则的适用范围也有分歧。

关于共犯,有广义和狭义之分。广义的共犯包括共同正犯、教唆犯和帮助犯,狭义的共犯是指教唆犯和帮助犯。部分学者认为“部分实行、全部责任”原则仅适用于共同正犯,部分学者认为该原则适用于所有的正犯即实施符合构成要件行为(实行行为)的人,包括直接正犯(亲自实施实行行为的人)和间接正犯(将他人作为根据实施犯罪行为的人)。

共犯的处罚根据开端于共犯的本质即共同犯罪中的“共同”之确切含义,于此,有犯罪共同说、行为共同说、共同意思主体说三种学说的争论。犯罪共同说认为共犯就是数人实施特定犯罪即共同犯罪的犯罪事实应当在同一犯罪构成范围之内,简而言之就是数人一罪,其内部又分为完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。行为共同说是指数人根据共同行为来实现各自的追求的犯罪,即数人数罪,其内部也分为两派:“主观主义行为共同说”“客观主义行为共同说”。共同意思主体说认为“共同犯罪就是两个以上的人为实现一定的犯罪目的,通过共同谋议而形成的‘共同意思主体’”。

而当今流行的客观主义的行为共同说认为,共同犯罪,因为为了实现自己的犯罪而利用他人的行为,扩大自己的因果性的影响范围,即根据行为的共同,相互将他人的行为视为自己行为的延伸而纳入自己的行为,正因如此,所以,对于所发生的结果也能全部归于各个参与人。根据主客观相统一原则,共同犯罪的本质即为,在客观方面,共犯人并不需要实施特定的犯罪,只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪;在主观方面,也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络,只要对实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪,即只需要具有概括的故意。

“部分实行、全部责任”原则就是依据行为共同说发展而来。它把共犯人的行为拟制为一个整体,此整体行为符合了某一或某些犯罪的构成要件,因而共犯人要对这一整体负责,即承担全部责任。“责任原则的基本内容是,行为人只能对自己的罪过行为负责,而不能对他人的行为承担连带责任”,“部分实行、全部责任”原则由于过于笼统,违反了责任原则。

二、“部分实行、全部责任”原则之批判

大陆法系特别是德、日等国现有共同犯罪理论坚持认为,共同犯罪是由各共同犯罪人共同实施的一个行为构成。不论主张共同犯罪人之间的关系是“参与”还是“支配”,学者们都只不过试图说明共同犯罪是一个行为,各共同犯罪人的“行为”是整个共同犯罪行为中的“一个部分”。

“部分行为、全部责任”原则为处罚共同犯罪提供了法理依据,但是“部分实行全部责任”在责任的认定上又有了错误,具体分析如下:

部分实行全部责任是把所有的犯罪嫌疑人的行为拟制为一个整体,此整体行为符合某一或某几个罪名的犯罪构成,因而犯罪嫌疑人的整体承担全部责任。但是“部分实行、全部责任”原则中的“部分实行”的主体是单个的犯罪嫌疑人,而“全部责任”的主体应为所有犯罪嫌疑人,明显违反了罪责自负原则,因而相互矛盾。而且“既然各个共同犯罪人的行为并非是一个独立且完整的共同犯罪行为而只不过是共同犯罪行为的一个部分,那么我们有什么理由让共同犯罪人承担整个犯罪的刑事责任呢?这显然陷入了和大陆法系共同犯罪理论一样的理论和实践困境中去了”。

责任原则的基本内容是,行为人只能对自己的罪过行为负责,而不能对他人的行为承担连带责任。相应的,在共同犯罪中,每个共犯人也都只应当对自己的独立行为承担刑事责任,而绝不可能是“部分行为”承担全部犯罪的责任。当然在共同犯罪中也不能过于关注个人的行为,毕竟单个共犯人的行为只有在共同犯罪的整体中才可发挥其作用。所以,共犯人所要承担的责任应当包括所有与个人行为有牵连的犯罪结果。其他共犯人的实行过限行为或者自己根本未参与起意、组织或实行的行为所造成的结果不在此限。

因而,根据责任自负原则和罪责刑相适应原则,笔者提出“部分实行、全部罪名、部分责任”的归责原则,以此来指导共同犯罪的定罪处罚。

三、“部分实行、全部罪名、部分责任”原则解析

笔者之所以提出这种归责原则,是基于这样一种理念:刑法条文的目的是正确界定应受刑罚处罚的行为,并为定罪量刑提供明确的具有可操作性的依据。因而在一个动态的视野上,对于共同犯罪的认定必须分为定罪和量刑两个阶段。

(一)部分实行

部分实行在共同犯罪中是毋庸置疑的,既是共同犯罪,则所有行为并不是由一人实施,成员之间必有分工,作用有大小,但是必有一定作用。分工可以不明确,涉及从产生犯意、犯罪预备、实行行为直到犯罪既遂的一部或多部。从社会心理学的角度来看,可以说共犯的场合,存在一种团体力量。这种力量并不一定只存在于“一心同体”的犯罪集团的场合,也存在于个人的集合即人群当中。这种场合下,每个人怀揣各自的目的,为了实现该目的而走到一起,形成了一种合力。这种合力反过来强化了各个人的意志,使得单个人难以完成的犯罪变的可能。正是这种共同行动的心理力量,使得仅仅实施了部分行为或者没有实施直接实施实行行为的人,也要对其所参与的全部结果承担承担责任。

(二)全部罪名

全部罪名是指共同犯罪人所实施的所有行为构成的全部的犯罪,当然这些行为必须包含在共同的犯罪故意之内,因而“全部罪名”必然不包括犯罪成员在共同犯罪意志之外所实施的犯罪行为即“实行过限行为”。这里的“共同犯罪故意”是一种概括的故意,即只要求行为人认识到自己行为是在帮助他人的犯罪行为或者受他人的犯罪行为的辅助,而不要求对共同犯罪人的具体成员、各人的分工又确切的了解。也就是说行为人要知道自己不是一个人在实施所有的犯罪行为即可。对该犯罪嫌疑人进行归责除了要求他应该具有概括故意外,还应实行了具体的危害行为,教唆行为、帮助行为、组织行为、实行行为等行为的任意一种或几种。所有的行为人都应认识到这一点。正如学者所言“共同犯罪,并不是因为借用他人的可罚性或者与他人共同负担责任而受罚,而是因为为了实现自己的犯罪而利用他人的行为,扩大自己的因果性的影响范围。”

首要分子按照集团全部罪名定罪处罚,因为他们虽然可能做不到“事必躬亲”,但犯罪集团所有的罪行均在其计划之内,完全可以被首要分子的犯罪故意所包容,而犯罪集团的全部罪行在预备和实施的过程中更是离不开首要分子的组织、策划甚至亲自实施。可以说,首要分子是整个犯罪集团的核心和灵魂,无论从主观上抑或是客观上,他们对犯罪集团的全部罪行都难辞其咎。当然,犯罪集团的首要分子按集团所犯的全部罪名处罚,并不是指按照集团成员所犯罪行的总和处罚,即首要分子不对集团成员超出集团计划之外的犯罪承担责任。

(三)部分责任

部分责任是指在定罪之后,根据被告人在共同犯罪中所起的作用,分别处罚。正如意大利刑法学家贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中所言:当很多人去共同冒险的时候,所谓的危险越大,他们就越希望平均地承担它,因而,也就越难找出一个甘愿比其他同伙冒更大风险的实施者。只有当为那个实施者规定了一份酬劳时,才会出现例外。既然他获得了一份对他较大冒险的报酬,那么他的刑罚也应当相应增加。

部分责任是罪责自负和罪责刑相适应原则的体现,即共同犯罪人作为一个整体应该为所有的行为负责,但是这个整体又无从独立负担所有责任,因而这些刑事责任必然转移到每一个成员身上,其分配原则如前述按照成员在共同犯罪中所起的作用分担,对于主犯、从犯、胁从犯区别对待,对于教唆犯,按其在共同犯罪中的作用予以处罚。

对于主犯,依其罪名和情节处罚。由于共同犯罪的形式多样,在认定主犯时,要从主客观方面进行综合判断:一方面考察犯罪嫌疑人对共同犯罪故意的形成起到何种作用;另一方面,要考虑犯罪嫌疑人实施了那些具体的行为,对犯罪结果的发生起了多大程度的作用。

对于从犯,在其认定上,也要根据主客观相统一的原则,从其对共同犯罪故意的形成、实施的具体犯罪行为、对犯罪结果发生的作用等方面一一权衡。在处罚上,需要注意的是也应按照其参与的全部犯罪予以处罚,只是考虑其起次要或辅助作用,所以刑法规定应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

对于胁从犯,由于其并不是完全自愿参加犯罪,主观恶性较小,且客观上所起的作用也比较小,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。在考查其犯罪情节时,应注意两个方面的问题:一为其受胁迫的程度,二是在共同犯罪中所起的作用。

四、结论

既为共同犯罪,则从产生犯意到行为完成必然非由一人完成,必有他人的参与,或为促使产生犯意的教唆犯,或为组织、谋划的组织犯,或为提供便利的帮助犯,或为共同实行的共同正犯。因而共同犯罪不可只考虑一人的行为,而应把所有共同犯罪人的行为作为一个整体进行考虑。

“部分行为、全部责任”的理论基础是刑法把各个共同犯罪人的单个行为拟制成为一个整体行为,以一个行为来考虑,共同犯罪人的单个行为因为与他人的合作而具有了更大的社会危害性。但是它在具体责任方面违反了罪责自负原则和罪责刑相适应原则,本文提出的“部分实行、全部罪名、部分责任”即弥补了以上缺陷。为共同犯罪的定罪处罚提供了一个较为明确、具有可操作性的原则。

注释:

陈家林.共同正犯研究.武汉:武汉大学出版社.2004.41.

张明楷.刑法学(第三版).北京:法律出版社,2009.326.

黎宏.日本刑法精义(第二版).北京:法律出版社.2008.253.

黎宏.刑法总论问题思考.北京:中国人民大学出版社.2007.477.

陈世伟.“部分行为全部责任”的现实困境及其出路.云南大学学报法学版.2008年9月第21卷第五期.87,88.

黎宏.刑法总论问题思考.北京:中国人民大学出版社.2007.469.陈子平.刑法总论.台北,元照出版社.2006.102.

高铭暄.刑法专论(上编).北京:高等教育出版社.2002.349.

[意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚.北京:中国大百科全书出版社.1993.40.