诈骗罪在司法实践中的再认识

本文案例启示：行为人基于民事法上正当权原的占有，坚信自己是所有权人，因此处分财物的，由于其主观上并没有非法占有的目的，客观上也没有欺骗对方当事人，因此不能对行为人以诈骗罪论处。另外，在诈骗罪与合同诈骗罪的区分上，不能只考虑行为人是否利用了合同形式，还需考察行为人是否使用了刑法规定的方式、行为对象是否具有市场经营主体资格等多种因素综合判断。

［基本案情］宫某与赵某先后来某市并同居，期间由于赵某炒股，向宫某借了40余万元，并签有借款协议，协议的内容是，赵某欠宫某40万元，如果到期不能偿还债务，赵某愿将自己名下的房产抵押给宫某，宫某对房产具有与赵某同等的处分权。某日，因为琐事宫某与赵某发生争执进而扭打在一起。在推打过程中，宫某抡起高压锅锅盖朝赵某打去，致其当场死亡。随后，宫某将赵某的尸体肢解成三部分，分别于不同地点抛尸。杀害赵某后，宫某将赵某位于本市的房产按照协议的规定占为己有，并向外出售，数月后，宫某以23.5万元人民币的价格将该处房产转让给唐某，在办理房产过户时，由于未能提供有效身份证明致交易失败。次日，宫某将唐某预付的11.5万元购房款退还给唐某。后案发，检察院以故意杀人罪和诈骗罪起诉到法院，要求数罪并罚。

本案在审理的过程中，存在三种意见：第一种意见认为，宫某的行为只构成故意杀人罪，对诈骗罪不应当予以评价，宫某有民法上的权原关系，不成立诈骗罪。第二种观点认为，宫某以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已经触犯了我国刑法规定的诈骗罪，应以诈骗罪追究刑事责任。第三种观点认为，宫某的行为虽然不成立诈骗罪，但是宫某冒充他人的名义并利用合同的方式对他人进行诈骗，理应成立合同诈骗罪，所以应以故意杀人罪与合同诈骗罪数罪并罚。

上述问题的争论，一言以蔽之，即行为人基于民事法上的权原占有他人的不动产，同时也认为自己具有处分权而对外转让时，能否对行为人以诈骗罪追究责任？司法实践中诈骗罪和合同诈骗罪究竟是何种关系，如何区分？这些问题并没有得到很好的解决，实践中对一些个案的处理也没有形成共识。笔者认为，应该对我国司法实务中发生的类似案件进行必要的梳理，如此才能做到准确定罪，适当量刑。

一、诈骗罪的基本构造

我国《刑法》第264条规定的诈骗罪是指诈骗公私财物，数额较大的行为。由于刑法法条对本罪的构成要件规定的相当抽象，所以在司法实践中，司法机关对于该罪名的解读也不甚严谨，在个案的处理上难免带有恣意性。刑法学理一般将诈骗罪的基本构造概括为，行为人以非法占有为目的实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损失。［1］笔者认为，要想正确处理上述案件，首先应将诈骗罪的基本构成要件解释清楚。

诈骗罪保护的法益是公私财物所有权，即我国刑法不仅保护私人财产的所有权，也保护公共财产的所有权。至于是单纯保护财物的所有权还是也保护财物的占有权，目前无论在大陆法系的德国、日本，还是在我国刑法中均存在较大争议，我国的通说认为财产罪的保护法益应是公私财物的所有权。本罪的客观构成要件是采取虚构事实、隐瞒真相的方法欺骗他人的行为，但如果只是单纯地使用虚构事实、隐瞒真相的方法进行欺骗，还不足以认定他人的行为就构成诈骗罪，或者充其量也只是诈骗罪的未遂。例如，行为人采取欺骗的方法骗取他人时，他人早就识破骗局，基于对被告人的怜悯将财物交给被告人的，只能构成诈骗罪的未遂。所以，刑法理论通说认为，要构成诈骗罪，必须要求行为人基于他人的欺骗行为产生了错误认识，被害人在认识错误的情况下处分自己的财物，行为人或第三人在他人处分财产后取得财物，此处不仅包括行为人本人取得财物，而且也包括第三人取得财物，并在结果上使被害人遭受了财产损失。本罪的主观要件是故意，要求行为人必须具有非法占有的目的。至于财产罪中的非法占有目的这一不成文的构成要件要素是否必要，在大陆法系的德国、日本都存在较大的争议，我国刑法理论通说承认这一不成文的构成要件要素。

二、解释学视野下的诈骗罪之否定

然而，如果只是从构成要件的内容上分析，还不能有效地解决该案，至少在案件的处理上还存在规范障碍。因为行为人一般会认为，自己对他人财物的所有是正当权原的占有，自己就是财物的所有人，所以自己作为所有人而处分财物，并没有采取欺骗的方法，哪里会构成诈骗罪。的确，对于司法实践中的大多数案件而言，这样的理解是正确的，但是，如果涉及的对象是不动产时，其规范障碍显得尤为明显。因此，有必要对该问题进行深层次的剖析，在解释路径的建构中消解这些问题，才能真正达到解惑的目的。笔者认为，如果行为人是正当民法权原的占有人，而且行为人也认为自己具有正当的权原的话，即使在民法上其占有还有瑕疵，也不能对行为人以诈骗罪论处。

（一）否定成立诈骗罪是违法相对性的必然要求

关于宫某与赵某的协议中抵押条款的效力问题，笔者认为，根据我国《物权法》第186条的规定，“抵押权人在债务履行期满前，不得与抵押权人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”因此，宫某关于该条的约定因违反法律的强制性规定当属无效。那么，在民事法上不值得保护的权利刑法是否同样不予保护？对此，刑法理论上有违法一元论与违法多元论的对立。所谓一元的违法论是指，在某个法领域中属于违法的行为在刑法中也是违法的，即在整个法领域对违法性作一元的理解。不过，刑法上处罚在其他法域，特别是民事法上被允许的行为，从刑法补充性的见地来看，是不妥当的。因此对于行为人而言“该行为虽是违法的，却不具有可罚的违法性”根本就没有什么实质性的意义。可见，不但能在不同的法域之间（劳动法与刑法，民法与刑法等）认可违法的相对性，即便在刑法领域内不同的犯罪之间，也能认可这种违法的相对性。［2］即被认为具有刑法上违法之行为，通常在民法或者其他法领域内，同样会被认为具有违法性，然而在其他法领域被认为具有违法性者，在刑法中未必具有违法性。［3］同时，刑法的处罚具有严厉性和强烈的制裁效果，发动刑罚必须以适合处罚、值得处罚为限，这是刑法谦抑性的要求。具体到此问题，对于民法不给予直接保护的抵押条款，对于刑法而言，尤其是行为人坚持认为自己有权对房屋进行处分时，便不能在刑法的层面上否定其占有的权原，至少该协议可证明两者之间还存在正当的债权债务关系，或者基本可以推定当事人之间还存在抵押的意思表示。毕竟民法与刑法的目的不同，民法上不予保护的，在刑法上不能绝对认为不受保护。

（二）否定成立诈骗罪是违法性意识可能性说的应有之义

行为人成立犯罪，应该对自己的行为具有违法性认识，如果行为人对自己的行为欠缺违法性意识的可能性时，那么就不能对行为人进行谴责。至于此处的“法”是否只指刑法，而否定民法等其他的制定法？笔者认为该种观点值得商榷，尤其在我国《物权法》颁布后，法律用语晦涩，一般公民难以会意，就是一些学者对其含义的解读也难免有所欠缺，所以按其标准要求普通公民能够做到精确掌握或者谙熟法条，这只能是法学家的幻想。况且，此处宫某认为，自己已经与赵某签订了协议，只要是双方真实意思的结果，该协议应当是有效的。那么就不应该否定行为人欠缺违法性意识可能性，从此角度出发，宫某主观上就不具有非难可能性，因而阻却故意的成立，换言之，就不宜以诈骗罪论处。 　　（三）否定成立诈骗罪是符合构成要件的必然逻辑

1.在责任层面上不具有非法占有目的。非法占有目的是不是财产罪的构成要件要素，在大陆法系国家还存在激烈的争论，我国的理论通说认为，由于非法占有目的在认定罪与非罪、此罪与彼罪等方面具有重要的机能，理应作为构成要件要素。至于非法占有目的的内容，日本理论通说认为，非法占有目的是指排除权利人意思（排除意思），将他人之物作为自己之物，并按照该物的经济用途加以利用、处分的意思（利用意思）。［4］一言以蔽之，对不法领得意思结合排除意思和利用意思来理解，充分的发挥了可罚性限定机能和犯罪个别化的机能，因而具有妥实性，该种观点也是日本判例的一贯立场。司法人员在认定行为人是否具有非法占有目的时，需要先确定案件的焦点，亦即，如果案件并不涉及取得罪与毁弃罪的界限，或者说如果行为人明显具有利用意思乃至已经利用了财物，则需要判断行为人是否具有排除意思。［5］具体到本案中，宫某一直认为自己与赵某的协议是有效的，那么自己对于赵某的房产而言就已经取得了实体上的权利，即使在实体意义上宫某并不享有房产的所有权，也不能据此判定宫某在主观上具有排除意思；况且在交易未成功的情况下，宫某也积极的将唐某的购房款予以退还，所以宫某在与唐某的交易中也欠缺非法占有的目的。因此，宫某的处分行为在主观上并不符合非法占有目的的内容。

2.在结果上并不存在财产损失。从诈骗罪的构造中，不难看出，构成诈骗罪还需要被害人遭受了财产上的损失，此处的“财产”不仅包括财物，而且包括财产性利益，即被害人消极财产的增加或者积极财产的减少。具体到本案，我们不难发现宫某与赵某之间存在正当的债权债务关系，即使认定抵押条款无效，但从该份协议中，不难发现，宫某处分赵某的房产并没有违反其意思。而且，宫某的债权高达40万元，而赵某的房产当时的市价只有20余万元，两者相权的话，赵某在最终的财产评价上并没有遭受财产损失。在与唐某的关系上，既然宫某并没有处分房产的权限，那么对于该行为的性质如何认定，在刑法理论中存在无权处分完全无效说、无权处分完全有效说以及无权处分行为效力待定说的对立，我国学者张明楷教授认为，在无权处分的情况下，应当给善意的相对人以特殊的保护，如果他人已经合法的获得了财物，因而不存在财产损失，［6］但是即使善意相对人没有获得相对价的财物，只要没有造成自有财产的损失，也不能认定成立诈骗罪。例如行为人将邻居的价值一万元的树卖给他人，如果第三人支付了对价并取得树的话，那么行为人只成立盗窃罪，因为相对于第三人而言并不存在财产损失；如果行为人没有交付树，第三人也没有支付对价，也不宜认定存在财产损失。在本罪中宫某积极退还购房款的行为也说明唐某并没有遭受财产损失，所以不能认定宫某的行为构成诈骗罪。

（四）否定成立诈骗罪是刑法谦抑性和司法实践的必然选择

和保障人权的机能相关，谦抑原则在司法实践中也应当受到重视。所谓谦抑原则是指，刑法不应将所有的违法行为都作为其对象，而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象的原则。［7］即便行为人实施了违法行为，但是如果不是基于保护法益而迫不得已发动刑罚的话，就应该基于刑罚的宽容精神而尽量避免动用最严厉的刑法。刑法的谦抑性最本质的反映就是国民的法感情，如果朴素国民从自身的社会生活出发而否定刑法可罚性时，就不应当动用刑法，因为于国民而言，该种行为并没有超出社会相当性的范畴，还在国民能够忍受的范围内。具体到本案中，即使宫某变更了房屋的产权登记，在民法的层面上也是很容易得到救济的。刑法作为民法的保障法而存在，并不是只要发生了侵害就可以随意的动用刑法，只有在民法难以救济时才有必要以刑法予以规制，宫某与赵某签订的该份协议就足以表明刑法还不能随意的介入，否则有侵犯他人自由之嫌。其实，我国最高人民法院早在2002年答复山东省高级人民法院的批复中就已经明确表达了对该类案件的处理原则，即如果能够证明行为人之间存在正当的债权债务关系的话，一般作为民事案件对待，而不必作为刑事案件处理。

三、诈骗罪与合同诈骗罪的界分

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。司法实践中，一直存在诈骗罪与合同诈骗罪的界限不清的问题，其实，合同诈骗罪与诈骗罪处于特别关系，即特别法条的适用应当以行为符合普通法条为前提，“因为特别法条规定的要素不仅完全包含普通法条的要素，而且通过特别要素的增加，或者概念要素的特别化，缩小了犯罪构成要件。”［8］换言之，符合合同诈骗罪的行为必然首先符合诈骗罪的构成要件，而符合诈骗罪的构成要件并不一定均符合合同诈骗罪的构成要件，即诈骗罪的内涵和外延比合同诈骗罪的内涵和外延更加宽泛。那么合同诈骗罪与诈骗罪在司法实践中如何区分，笔者认为，应当把握以下几点：

（一）两罪的相似之处

第一，两罪的主观目的相同。无论是合同诈骗罪还是诈骗罪，都必须要求行为人具有非法占有目的。或许有人认为，两罪分别规定于刑法分则的不同章节之下，非法占有目的的内容可能并不一致，笔者认为，从刑法用语的统一性出发，其内容应当做一致性解读。第二，两罪的行为方式相似。即均要求行为人实施了欺骗的手段。

（二）两罪的差异之处

第一，两罪的保护法益不尽相当。合同诈骗罪不仅保护公私财产的所有权，而且还保护市场交易秩序；而诈骗罪只保护公私财产所有权。第二，两罪的客观行为不尽相同。诈骗罪的欺骗行为只是刑法概念的一般化理解，即只要是使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，就能认为行为人实施了欺骗行为；而我国刑法对合同诈骗罪共规定了五种手段行为，行为人的行为只有符合了该五种行为之一的才能判断行为的违法性。因而，诈骗罪的行为范围与合同诈骗罪相比更加宽泛。第三，被害人的范围不尽相同。对于诈骗罪而言，只要是财产遭受损失的一方当事人均可成为诈骗罪的被害人；而合同诈骗罪的性质决定了本罪中的合同应该限于经济合同，即合同的文字内容是通过市场行为获得利润，所以本罪中的被害人应该是从事经营活动的市场主体，否则也难以认定为合同诈骗罪。［9］

通过以上分析，笔者认为对两罪进行界分时不能只看到行为人是否利用了合同的表现形式，利用合同形式进行欺骗的不一定成立合同诈骗罪，关键还得看行为人是否使用了刑法规定的行为方式，行为对象是否具有市场经营主体资格，只有对多种因素综合判断才能准确认定是否构成合同诈骗罪。在本案中，宫某虽然在卖房时与唐某签订了合同，但也不能据此认定宫某的行为成立合同诈骗罪，因为唐某并不是市场经营主体，另外宫某的行为也并不符合合同诈骗罪的行为模式，所以该种观点难以成立。

四、结论

综上所述，笔者认为，首先，宫某是基于民事法上正当权原的占有，其也坚信自己就是所有权人，因此不应当对行为人以诈骗罪论处，由于其主观上并没有非法占有的目的，客观上也没有欺骗对方当事人，因此不能因为发生了导致真正房屋所有权人死亡的结果，就肯定行为人主观上具有非法占有的目的。死亡结果是禁止评价的情节，在诈骗罪的认定中不应当考虑这一因素。其次，在诈骗罪与合同诈骗罪的区分上，不能只考虑行为人是否利用了合同形式，合同形式并不是两罪的区别因子。据此宫某并不构成诈骗罪。

注释：

［1］张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第889页。

［2］［日］山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年，第175-177页。

［3］陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第168页。

［4］［日］辻本义男：《刑法学概要各论》，成文堂1990年版，第76页。

［5］同［1］，第848页。

［6］同［1］，第898页。

［7］［日］大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2007年版，第8页。

［8］张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》，中国人民大学出版社2011年版，第291页。

［9］同［1］，第746页。