修正犯罪构成概念规范性重归

评价，本末倒置。按照这种顺序，学生在学习正当防卫之前应当学习假想防卫，这显然不合适〔4〕。由于在对犯罪定型后发现对违法阻却事由存在的认识错误却无法倒过来考虑故意与过失，于是威尔采尔认为存在故意的假想防卫与避险①，但笔者并不赞同。在日本有行为无价值论者主张，假想防卫的行为人具有构成要件的故意，但没有责任故意，仅有责任过失〔5〕。但这样的观点将故意一分为二，容易导致原本属于故意类型的犯罪被评价为过失〔6〕。在现行的德国理论中要么将错误论与主观要素分别予以讨论〔3〕，要么在三个阶层中分别设“认识错误”加以讨论〔7〕。但笔者认为，认识错误是行为人主观认识之偏差，将错误从主观要素中剥离出来分别研究不妥。另外，在德国判例中将对违法阻却事由的认识错误类比构成要件认识错误处理〔3〕，可以在实践中解决该犯罪体系产生的问题，但在我国不具备这样的土壤。

其二，认为主观要素阙如即不具有违法性的结论有待商榷。笔者认为，只要满足客观构成要件要素，无论其主观要素如何，均具违法性。例如，导致他人死亡的行为不论行为人出于故意、过失的心理状态还是意外事件，其违法性均难以排除。将主观要素排除在违法性之外认定具有以下意义：首先，意外事件导致刑事责任免除，不代表民事责任也自然免除，例如在民事领域的无过错责任本质上就是刑事领域对意外事件的归责，将不具有认识可能性的行为排除于违法性之外，难以确立民事责任基础。另外，正当防卫必须在具有现实不法侵害的情况下进行。根据行为无价值论者的犯罪体系，如果该不法侵害者不具有认识可能性，则不符合正当防卫的条件。但问题在于，行为人在实施正当防卫时不可能意识到侵害发出者的主观要素。例如，在甲故意放狗对乙进行侵害和地震导致甲的狗挣脱链条对乙进行侵害的情况下，身处险境的乙不可能也不必要明确甲的主观要素。因此，对于无过失的不法侵害，也可以成立正当防卫〔8〕，质言之，正当防卫只需认定侵害的行为性即可〔9〕。

其三，行为无价值论者通过“主观的构成要件要素”强调构成要件的“犯罪个别化”机能，认为有些罪只能由故意构成，有些罪只能由过失构成，必须在构成要件中予以“个别化”。但笔者认为，故意和过失并不截然对立。一方面，刑法规定为故意的犯罪，也存在过失的构成要件形态，只不过刑法不将其规定为犯罪〔6〕。例如，将熟睡的他人误以为是自己的妻子而发生性关系的情形符合强奸罪的构成要件，只不过刑法没有规定强奸的过失形态而已。另一方面，刑法规定的过失犯罪在相应的主观为故意的情况下必然构成犯罪，这由罪刑均衡原则决定。所以，故意与过失的界限并不绝对，“犯罪个别化”不是构成要件的最主要机能。