意思保留及其相关问题初探

摘要在绝大多数情况下，意志是私法中法律关系的起点。但在实际中意思和表示不一致的情形时有出现。本文将对其具体三种表现形态予以探讨，试析其法律效果。

关键词意思表示 虚假行为 法律关系

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-094-02

民法上所谓的意思表示，就是指要获得一定法律后果的意思的外部表达。一个完整而有效的意思表示需要有意思，也要有表示。而当有意思而无表示者，或当有表示但心中无此意思者，即二者不一致时，便涉及到本文所要探讨的问题——意思保留。我国《民法通则》和《合同法》中也有相关的规定，即意思表示瑕疵或意思表示不真实。但与德国法在类别与救济上都有较大不同。意思保留有哪几种形态？其判断标准是什么？它们各自的法律评价如何？它们各自有什么救济制度？笔者将对这些问题，参照德国民法典之相关规定，与大家共同探讨。

一、意思保留概说

要把握意思保留这一概念，笔者认为可以从以下两个方面入手：

第一，行为人发出了某项意思表示，即表意人具有表示行为；且此时其具有表示意识。表示行为即表意人将其目的意思和效果意思通过一定的方式表现于外部并被他人所认识和了解的行为，表示行为是成立一项意思表示的首要元素；此外在意思保留中，表意人是有表示意识的，且其意识到了这种不一致（与错误相区别）。

第二，表意人的内心真意为不想使其所表示出来的内容产生法律上之效果。此即为意思保留之主旨所在：表意人内心的真实意思与其表示出来的内容相反，是不想使其所表示出来的内容发生法律效力，即“意思与表示不一致”，也叫意思分离。

二、意思保留的具体类型及法律评价

德国民法典中对意思保留的相关规定主要体现在第116—118条，这几条囊括了意思保留的不同表现形式：

（一）心意保留（又称秘密保留、真意保留）

心意保留是指表意人明知自己的表示非其所愿的情形。根据德国民法的传统理论，关于一项完整的意思表示的构成要素的学说甚多，通说认为，主观方面主要包括行为意识、表示意识和效果意思三要素，据此由于心意保留人为意思表示的目的无过于欺罔、碍于情面等，如为宽慰弥留之际的死者放弃其债权的意思表示（梅迪库斯称其为善意的心意保留），因此其欠缺的是目的和效果意思。

关于心意保留之法律效力，各国在立法上态度较为一致。原则上，心意保留并不因表意人无内心效果意思而不具备法律效力，表意人要受意思表示的约束；但在相对人认识到表意人意思保留的情况下，意思表示归于无效，即将心意保留区分两种情况：相对人为善意（相对人事实上不知道表意人保留）和相对人为恶意（相对人知悉表意人的保留），这样就在表意人的真意与相对人的利益之间取得了较好的平衡。如《德国民法典》第116规定：“表意人对于表示事项内心保留有不愿意的意思，该意思表示并不因此而无效。但是如果另一方知其意思保留时，其意思表示无效。”

关于当相对人为恶意时该意思表示的效力情况，拉伦茨则有不同的看法。他认为，心意保留的表意人是为了欺骗相对人，此时需要法律保护的不是表意人而是相对人。因此拉伦茨认为其没有真正保护相对人的信赖利益，如要优先考虑相对人的信赖利益保护，在相对人明知的情形下，仍使得该意思表示有效更妥。

梅迪库斯的看法与拉伦茨不同，他认为民法典中关于心意保留的除外规定“总的来说是很清楚的，因为心意保留的除外规定不一定是有害于相对人的，即使这种无效性意思表示符合表意人的隐藏意思，它仍然有可能产生不利于表意人的后果”，因此他主张对此规定作限缩解释，即：即使意思表示的受领人了解表意人的保留，只要该意思表示还针对了其他的、不知道的人发出，那么该意思表示应当有效。

此外，笔者尚有一点疑惑，《德国民法典》第116条的前半句“表意人对于表示事项内心保留有不愿的意思时，其意思表示并不因此而无效”，显然，这半句的目的是为了保护善意相对人，基于此条之规定，此时表意人不得主张其意思表示无效。表面上看来这是为了避免表意人借口其表示出来的意思并不是其真意，而随意主张该意思表示无效。但此时相对人只能接受该意思表示有效的后果，而不可能依照自己的利弊权衡后进行选择。但笔者疑惑的是，如果相对人权衡利弊后认为该意思表示行为无效比主张该意思表示有效更划算、更能保护其本人的利益呢？但法律强制此时的意思表示为有效，岂不是有违“私法意思自治”的原则？因为它剥夺了相对人根据表意人的意思表示进行选择的机会，在此笔者认为，法律是否可以赋予善意相对人以选择权，将此种意思表示列为可变更或者可撤销的法律行为，即表意人对于其意思表示之事项内心有不愿的意思时，其意思表示的效力，有赖于善意相对人之选择。

（二）虚假行为

虚假行为，即虚伪的意思表示、假装行为，是指表意人与相对人通谋为虚伪的意思表示，其与心意保留的主要区别在于表意人与相对人是否有通谋，而其目的往往是双方进行通谋，以此来欺骗第三人。在这里，双方对于意思保留心照不宣，而且还有意加以约定：表示出来的内容不产生法律效力成了法律行为的内容。

虚假行为之法律效力，应分而析之：（1）在通谋的当事人之间，通谋的虚假意思表示无效。由于双方均不具有使其意思表示受到法律拘束的愿望，自然没有必要赋予其行为以法律效力。（2）对于第三人来说，由于大部分虚假行为的目的都在于侵害第三人的利益，因此各国大都规定通谋当事人之间表示的无效不得对抗善意第三人。而德国法仅在第117条规定虚伪表示无效，没有对善意第三人直接提出保护措施。直到19世纪末20世纪初，德国最高法院试图制定不得以隐蔽的法律行为对抗第三人，同时也不能以公开行为无效对抗第三人的原则，必要时第三人可以援引公开行为，以此来保护善意第三人的利益。

例：张大强因为欠杜老汉的钱而被法院强制执行，大强为了逃避法院的强制执行，与小强串通，将自己的财产假意赠与小强。后来小强因为买房缺钱而将大强的家具卖给外地商人楚某，后来三人因此而发生纠纷。在本案中，大强和小强之间的赠与行为是虚伪表示，因为他们经通谋，知道其不是赠与行为，都不希望该行为发生效力，因此该赠与行为无效。但楚某是善意第三人，因此大强和小强不能向楚某主张其买卖家具行为无效，小强和楚留香之间的买卖合同是有效成立的。

（三）戏谑行为

戏谑行为即戏言，是指民事行为中的表意人基于游戏目的而发出某种意思表示，并且预期到他人可以认识到其表意缺乏诚意，类似于语言上的夸张和自吹自擂。简言之，就是表意人根本就没有追求私法上效果的意思表示，而是以开玩笑的形式做出的意思表示。正如梅迪库斯在《德国民法总论》一书中所说的：表意人期待着其并非出于真意的意思表示不会为他人所误解。典型的戏谑行为有娱乐性言谈、吹嘘、或者是出于礼貌的不严肃承诺。《德国民法典》第118条将其称为“非诚意表示”，与心意保留加以区分。史尚宽先生称其为“预期他人不为其所误解而佯为之意思表示”，并指出，“按照其当时表意人之容态以及周围之情事，表意人明无受法律的约束之意思，与其他意思表示瑕疵（尤其是心意保留）相区别。”而梅迪库斯与弗卢梅也持类似观点，认为只要表意人有意促成了相对人对于意思表示的严肃性的信赖，或表意人知道对方严肃对待自己的戏谑，则该行为应被认定为“并不重要的心意保留”，适用民法典第116条之规定。

《德国民法典》第118条首先规定了戏谑行为无效，以保护戏谑行为人的利益；同时第122条第1款规定善意受领人可以向表意人主张信赖利益损害的赔偿，且进一步将恶意受领人排除在了信赖利益保护的范围之外，这样在坚持探求真意为主的同时，充分考虑到了相对人对表意人的表示行为所产生的信赖利益，这就是萨维尼所指出的“从本质上看，将意思和表示联系起来思考”，从而完美地解决了戏谑行为的法律评价问题。

举一例：楚老师在课堂上感慨学者们现在都纷纷下海，唯有自己还潜心向学。此时，张小强站起来慷慨激昂地说：老师，明年我就送您一辆Benz！此处，小强的话很明显是戏谑行为，类似于自吹自擂，是无法律效力的。

在此，笔者要提出来的是表意人所负有的“谨慎义务”。这种谨慎义务的衡量水平即体现了私法上的“度”，若表意人的表意行为没有尽到自己的谨慎义务，根据诚实信用原则和交易习惯，受领人及社会公众对该表意形成了一种信赖，则此时法律就不会再承认其为戏谑行为，而会按照“表示主义”被认定为有效，表意人需要对相对人进行信赖利益赔偿。

三、几个相关概念探讨

（一）表示意识

表示意识指的是表意人将其举止作为表示的意思，至少，他是有意识地将其举止作为要表示的要件。德国著名私法学者卡纳里斯认为，没有行为意识（表示意识）的行为不是一种自决行为，要让表意人对表示的受领人所理解的表示内容承担责任，就必须要求表意人是有意识地从事其行为的。

弗卢梅则认为，欠缺表示意识的情形下，从事表示行为的行为人，对其表示“是否应当发生法律效力尚未形成自己明确的意思，因此应赋予表意人事后就此事形成自己的意思的可能性，即有撤销权。”另外有学者将无意识的表示行为视为表示错误的一种，同样行为人也可以享有撤销权。

（二）信托行为（与虚假行为比较）

信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人按委托人的意愿，以自己的名义为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。受托人名义上的权利往往大于其实际享有的权利，虽然信托行为是从制约虚伪表示的理论发展而来的，但它与虚假行为还是有明显的区别的，信托行为人是希望意思表示发生法律效力的，而且只有行为发生法律效力，才能达到其目的。这一点，与虚假行为的当事人不愿其行为发生法律效力有本质区别。在虚假行为中，表意人与通谋者不希望其二者之间的伪装意思表示有效，正如梅迪库斯在教材中说的：双方期待着该意思表示无效成了该项法律行为的内容。

（三）间接代理（与虚假行为比较）

所谓间接代理，是指代理人为了被代理人的利益以自己的名义从事法律行为，其后果由被代理人承担，是一种特殊的代理制度，主要在于行纪人有自己独立的权利义务。两者的区别也显而易见。在间接代理中，即使行为人的相对人知道行为人是间接代理人，此间接代理行为仍然有效，间接代理人仍对行为相对人承担责任和享有权利。若间接代理人与第三人之间约定间接代理人不得享有任何权利也不承担任何义务，则构成虚假行为，应当适用民法典第117条之规定。

注释：

龙卫球．民法总论．法制出版社．2002年版．第63页．

陈卫佐译注．德国民法典．法律出版社．2004年版．

卡尔·拉伦茨．德国民法通论（下）．法律出版社．2003年版．

迪特尔·梅迪库斯著．邵建东译．德国民法总论．法律出版社．2001年版．第446页，第453页，第455页．

史尚宽．民法总论．中国政法大学出版社．2000年版．

参考文献：

［1］茨威格特·克茨．比较法总论．法律出版社．2005年版．