着手理论的消解与可罚行为起点的重构

摘 要：把一个固定的着手“点”预定为可罚行为起点，违反了刑法作为经验科学的规律，这是形而上学的自然科学主义思维，在今天应当被清算；而中国的着手理论更非可罚行为起点；因此，再建可罚行为起点理论是刑法学的一项基础性工作。可罚行为起点应当从罪过的明确性、主体推动犯罪进行的不停顿性、行为的危险性和形式上的非法性等四个方面进行综合的具体判断。

关键词：着手；可罚行为起点；犯罪构成

中图分类号：DF611

文献标识码：A

一、不同语境中可罚行为起点与着手理论的差异

（一）中国刑法学应以“可罚行为起点”取代“着手”

可罚行为的起点是我国刑法研究中的一个空白。首先，刑法学者苦苦研究的着手问题，对解决我国的行为何时开始具有可罚性之问题，无实质意义。在西方国家，预备行为原则上不受处罚（即使处罚，也在分则中单独规定），故着手在区别预备行为与未遂行为的同时也承担着可罚行为起点的功能。但在我国，由于刑法原则处罚“着手”之前的预备行为，故着手仅就区分预备犯还是未遂犯而言才具有量刑上的意义（两者均可罚），即着手不是可罚行为的起点。其次，我国对预备行为采取了原则处罚的态度，因此，可罚行为的起点似乎是从预备行为开始的；但由于我国《刑法》第13条但书的存在，对危害尚很轻微的预备行为也不处罚。这样一来，我国可罚行为的起点在观念上颇显模糊，对何时的预备行为要惩罚，即行为开始具有可罚性的起点，学理上未给出任何可运用的原则或标准。最后，即便不考虑上述差异，笔者仍建议用“可罚行为起点”代替“着手”。把德语中的“unmittelbar ansetzen”、意大利语中的“un commencemente d"exe ution”等术语翻译成“着手”，是口语式直译，此种译法反映不出该术语的实质含义。在汉语中“着手”的口语性太强，可在多重意义上使用，在民众的观念中，“着手”是一个很宽泛的概念，可能包括那些连预备都谈不上的计划性工作，如为了解除后顾之忧办理外国护照或转移财产；相反，“可罚行为起点”恰如其分地表明了该术语的任务和性质，不会产生模糊认识。

本文力图构建可罚行为的起点，但认为不能照搬大陆法系通说的着手理论，这不仅是因为我国的着手与西方着手理论的同名异质，更是因为西方传统的“着手”理论在根基上有方向性错误，为避免误解，笔者使用了“可罚行为起点”这样一个更科学的称谓。

（二）西方以“着手”作为可罚行为起点的理论困境

最早确立着手概念并将其作为可罚行为起点的是1810年《法国刑法典》，其后，1871年《德国刑法典》第43条又进一步将“着手”明确化。经过广泛沿承成为欧陆刑法中几乎没有争议的可罚行为起点，而唯一的困惑在于如何在理论上确定着手的标准。与“着手”概念在刑法学上无可争议的地位形成鲜明对比的是，着手的认定标准是困扰刑法学家近两个世纪的难题，迄今为止，认定着手的理论标准，大致有三大流派：(注：本文略去了对三大学说各自的具体观点及分支的详细介绍（请读者参阅张明楷著的《未遂犯论》，帕多瓦尼著的《意大利刑法学原理》和耶赛克、魏根特著的《德国刑法教科书》中相关部分。）)一是主观说，认为行为表现出行为者犯罪意思没有二义，不可能取消的确定性时就是着手。二是客观说，其中“形式的客观说”（在日本也被称为“定型说”，在意大利则被称为“部分构成要件实现说”）认为，刑法规定的“着手实行犯罪”正是指实施了符合构成要件的一部分行为，故对着手的判断只能以构成要件为标准；“实质的客观说”着重于从刑法的任务——法益保护的角度来说明可罚行为的起点，以对法益危险的有无作为着手的标准。三是主、客观相折衷说（在德国被称为“个别-客观理论”），该说从主观内容和客观方面两个视角考察着手的标准。又分为“主观的折衷说”和“客观的折衷说”，前者是将客观行为作为犯罪意思的征表来考虑的，后者则是把犯罪行为视为主客观的统一体。两者虽有差距，但在认定结论上基本一致。

主观说在法国占有统治性地位；“实质的客观说”是日本的主流观点；中国则坚持严格的“形式客观说”；在德国，“实质的客观说”仍具有一定价值，但更主要的是采纳了折衷说——尤其是“主观的折衷说”。这反映出在“着手”认定标准上的理论困惑，对一个已经发展了近200年的刑法学重要概念，产生如此大的差异的确是一件不可思议的事情。“为了能有一个明确的认定犯罪未遂的客观标准，自1810年法国刑法典以来，世界各国普遍都将‘实行的开始’（犯罪的着手）作为区别可罚的未遂行为和不可罚的预备行为的界限。但是，什么是犯罪‘实行的开始’，如何确定犯罪‘实行的开始’就成为了让各国刑法学家绞尽脑汁，却无法达到共识，以至被某些刑法学家悲观地认为‘根本无法解决’的问题。”^[1]究其根源，在于学者们解决着手理论的思维方式从一开始就错位了，这在建立我国的可罚行为起点理论时，应当引以为戒。在下文，笔者主要立足于中国刑法的需要，对传统着手理论（尤其是形式客观说）进行批判性反思，并为如何判断可罚行为起点提出原则性标准。

二、传统着手理论的批判性反思

（一）着手理论的背景剖析——误用了自然科学主义

着手理论试图解决的，是如何在刑法学中描述一个数量式的准确“点”，而这个点将成为可罚的实行行为、未遂行为与不可罚的预备行为的分水岭，更是犯罪构成的生命始点。着手理论是刑法学者试图以固定化、公式性的精确数理模式解决人文科学之一的刑法学问题的一次尝试，相较于在刑法学中对诸如绝对确定法定刑中数学思维的无奈放弃，着手理论却反映了刑法学者试图在人文科学中引入数理公式以求科学性的不懈努力。“着手理论，与因果关系和不作为一样，都是刑法学上的哥德巴赫猜想。”^[2]着手理论产生于人类理性认识过于膨胀的19世纪初，了解这一理论产生的时代背景，有助于我们揭开至今仍困扰刑法学者的着手理论的神秘面纱。“经过肯定人类自身价值的文艺复兴运动洗礼后，人们由对神的崇拜再次转为对人类理性的崇拜。在古典力学发展到登峰造极地步的18世纪，试图以物理学原则来解释世界的一切，甚至在把人视为机器的形而上学的唯物主义哲学占统治地位的时代背景下，乐观的启蒙大师确信‘用数学方法来精确计算’‘政治问题’的可能性。”^[3]而所有着手理论遭到的一个共同批判就是：任何一种规范学上的描述都无法为“着手”找到一个准确而普适的坐标点，而为了这样一个坐标的建立，学者们又不断诉求语言学上的帮助；于是，如我们所见，在构成要件的最开始即“着手”的认定，刑法理论陷入一个不断寻求精确但却适得其反的恶性循环。(注：同样的思维还存在于既遂理论中，传统刑法把一个确定的点或者某个瞬间预设为既遂的标准，而不是把既遂作为一种可以发展和延续的状态和过程，使很多犯罪在认定上出现了悖论。如危险犯中危险状态出现后的中止。把犯罪构成“两点一线”化（着手和既遂两个点、实行行为一条线）的静态化思维是把构成要件误解为纯客观要素的反映，背离了犯罪是一种动态发展过程的事实，是要求评价对象适应评价工具的逻辑错位。)

深究其原因，这是笛卡尔式的哲学思想在作祟。形而上学论对理性的过高估计从而试图以数量模式解决可罚行为的起点，使这一问题从根本上偏离了正轨，使一个本来运用理性的命题最终超越了人类的理性。人类的理性终是有限度的，“那种根本不知道有意识的理性之适用限度的建构唯理主义，在历史上一次又一次地导致了理性的反叛。那种导致建构论唯理主义者趋于崇拜意志的幻想，乃是以这样一种信念为基础的，即理性能够超越抽象王国，而且理性仅凭自身的力量就能够决定特定行动的可欲性问题，理性仅仅是一种戒规，亦即对成功行动之可能性的限度所达的一种洞见，因此它往往只是告诉我们何者不能做。这种戒规之所以是必要的，完全是因为我们的智识无力把握实在的全部复杂性所致。”^[4]其实，早在1810年《法国刑法典》制定之时，人们就对该《刑法典》中过于推崇理性主义的倾向提出质疑——“如同人们曾指责（1810年）《刑法典》本身一样，新古典主义学派也被指责为过分的理性主义。”^[5]一言蔽之，着手理论的产生，是形而上学的唯理论对人类理性的迷信与夸大，也是对人文科学中引入数理模式成功性的过于盲从的产物；而在未走出这一理性神话之前，试图准确地解决着手问题仍是一个愈走愈反科学的偏离。