风雨１５载　工商部门反不正当竞争任重道远

一、工商部门反不正当竞争之风雨历程

1992年党的十四大报告提出建立社会主义市场经济体制，确立了我国经济体制改革的目标。1993年11月，党的十四届三中全会通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。同年，旨在保障社会主义市场经济健康发展的《反不正当竞争法》及时出台并正式实施。这是我国第一部专门调整市场竞争行为的法律，它不但包括狭义的不正当竞争行为，还包括一部分限制竞争行为，即垄断行为。《反不正当竞争法》明确了工商部门是反不正当竞争的行政执法机构。以《反不正当竞争法》的颁布实施为开端，工商部门开始了十五载反不正当竞争风雨历程。

在反不正当竞争历程中，工商行政管理体制和职能也发生了重大变革和转变。1998年，国务院决定省以下工商部门实行垂直管理，管理职能由主要监管集贸市场转向监管社会主义统一大市场；2001年，国务院又决定将国家工商行政管理局升格为国家工商行政管理总局，初步建立起与我国社会主义市场经济发展相适应的反不正当竞争行政执法体制。党的十六大、十七大进一步提出“建设统一开放竞争有序的现代市场体系”，对反不正当竞争执法提出更高要求。上海工商部门一直把反不正当竞争作为市场监管的重中之重，反不正当竞争案件占案件总量的比重一直较高，查处种类也不断拓宽。2005年查处反不正当竞争案件4011件，占全国工商部门反不正当竞争案件总数的十分之一。2006年上海工商部门查处利用行政权力限制竞争案件11件，填补了历年查处反不正当竞争案件的空白。

由于缺乏对垄断行为全面有效的规范。工商部门在借助《反不正当竞争法》查处垄断行为的道路上一直走得比较艰难。2008年，《反垄断法》在历经13年的反复起草论证后终于出台，使我国的竞争法体系更加完善，反不正当竞争执法如虎添翼。工商部门在《反垄断法》出台前就依据《反不正当竞争法》承担着反垄断的职责，查处了大量的垄断行为案件，积累了反垄断的大量实践经验。今后，工商部门作为《反垄断法》和《反不正当竞争法》的执法机构，将在规范公平市场竞争秩序方面发挥更大的作用。

二、工商部门反不正当竞争执法实践中面临的难题

(一)执法依据——法律需完善健全

1、缺乏一般性条款，难以认定法律列举之外的不正当竞争行为。

不正当竞争行为本身的一个最大特点就是其具有不确定性，不易判断。现行《反不正当竞争法》通过列举方式将不正当竞争行为限定为11种，这不仅大大束缚了工商部门行政执法的手脚，而且也无法及时有效地规范不断涌现的复杂多样的新型不正当竞争行为。对不正当竞争行为设一般性条款是各国有关立法的通例。一般性条款是司法和执法实践中认定不正当竞争行为的根本原则和依据。一般性条款在有的国家，如德国被称为“帝王条款”。我国《反不正当竞争法》第2条第一款规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”这本可以看作是一个一般性条款，但是紧随其后的第二款又规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这就又把不正当竞争行为限定为其后所列举的11种不正当竞争行为。于是，二者之间就有了冲突，无法确定《反不正当竞争法》的一般性条款。建议通过修改第二款规定，删除“违反本法规定”字样或是在第二章中增加规定“其他不正当竞争行为”条款的方式来确定第一款规定为一般性条款的核心地位，使执法机关在执法实践中可以依据第1条第一款规定的诚实信用原则来认定并规范不正当竞争行为。这样，既能大大增强《反不正当竞争法》的灵活性和适应性，又能维系该法的稳定性，无需频繁地修改法律来应对层出不穷的新型不正当竞争行为。当然。适用一般性条款确定其他不正当竞争行为的行政执法主体层次应当提高(如省级工商部门或国家工商总局)，以免发生滥用一般条款的情况。

2、对知识产权的附加保护力度不够。

人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座冰山的海水，即商标法、专利法、版权法管不到的违法行为，由《反不正当竞争法》来管。但是在执法实践中，《反不正当竞争法》并未能有效地承担起积极的保护责任。如，不少未注册或未能注册的但一段时间已相当有名的商标，被大量恶意仿冒、牟利。又如，未经商标权人许可而撤换他人合法附贴的商标后再将商品投放市场的行为(商标“反向假冒”行为)等。上述行为都具有明显的不正当竞争性质。许多商标“未注册”并非因为商标所有人的“不作为”或疏忽，而是由于他们自己排除不了的其他妨碍而导致未能注册或暂未能注册，但这并不意味着法律容许其他经营者用不正当竞争手段肆意侵害他们的合法在先权益。而商标反向假冒，则恶意防碍商标权人通过商标标识建立市场份额和商业信誉，剥夺了商标权人的潜在竞争机会。《反不正当竞争法》作为维护公平竞争秩序的基本法和对知识产权附加保护的后盾法应该当仁不让地制止这些不正当竞争行为。

3、对比广告中不正当竞争行为的认定。

对比广告是指通过直接或间接的方式提及到竞争者或竞争者所提供的产品或服务的广告。对比广告分为两类：内容真实的对比广告和诋毁竞争对手的对比广告。前者由于内容是真实的，对于提高市场透明度、保护消费者权益非常有利，现在世界各国大多也容许对比广告。我国现行法律没有关于对比广告的明确规定，《反不正当竞争法》也无明文禁止对比广告。随着市场竞争日趋激烈。广告数量也激增，对比广告的出现频率相应提高。对比广告中的举证责任应由广告主承担。广告主必须提供令人可信的商品检验报告等相关证据来证明其对比广告中的内容真实可信，否则应被认定为是一种诋毁竞争对手的虚假宣传，是不正当的竞争行为。相比较传统的不正当竞争行为，这种新型的不正当竞争行为，由于通过各种手段，如图像、图形、数据、文字等对相关产品或服务进行对比，更易迷惑消费者，混淆视听。对竞争对手的打击非常大。对违法对比广告的判定主要应考量四个方面：(1)广告是否存在误导消费者的信息：(2)广告是否客观地比较商品或服务中一个或多个重要的、相关的、可验证的且具有典型性的方面：(3)广告是否会在市场上引起广告主与其竞争者之间，或他们的商标、商号以及其他商业标识之间，或他们的商品、服务之间的混淆；(4)广告是否存在贬低、诽谤竞争者的商标、商号以及其他商业标识的情况或是竞争者的商品、服务、活

动或商业关系的情况。随着广告业在中国市场的蓬勃发展，通过对比广告开展不正当竞争的行为在执法实践中出现得越来越多，我们应引起足够的重视。

4、有奖销售的限额过低问题。

对有奖销售限额是为了防止奖额过大对消费者心理产生强烈刺激，影响消费行为，干扰正常的市场竞争秩序。1993年我国城镇居民人均可支配收入为2337元，因此制定五千元的有奖销售限额是与当时社会经济发展水平相适应的。但到2007年，全国城镇居民人均可支配收入已达到13786元，上海城镇居民人均可支配收入则更高，为23623元。如果仍沿用五千元的标准，则根本达不到吸引消费者、提升企业和商品竞争力的有奖销售目的，会影响企业正常的竞争活动。一些国家和地区的竞争法在对待有奖销售限额时就充分考虑了社会经济发展水平、工资水平、商品交易额等因素的影响。如，日本《不正当赠品及不正当表示防止法》就依据商品交易额确定奖品或资金的最高价值。台湾地区则规定：办理赠奖。其最大奖项之金额，不得超过行政院劳工委员会公布之每月基本工资的120倍。因此，与其僵硬地制定一个具体的有奖销售限额，不如制定一个可以灵活调整的限额依据，如人均可支配收入或是商品交易额或是职工工资水平等，使法律能不断适应社会经济的发展。

5、对于钻企业名称与商标之间空子的不正当竞争行为未能有效规范。

目前，以他人企业名称注册商标或是以他人商标作为企业名称，故意造成与竞争对手的商品或服务的混淆。欺骗消费者的情况屡现、纠纷不断。《企业名称登记管理规定》规定：企业名称不得含有可能对公众造成欺骗或者误解的内容和文字：《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》(工商标字(1999)第81号)也规定：商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆(包括混淆的可能性)，从而构成不正当竞争的。应当依法予以制止。

(二)执法手段——要进一步加强保障

在反不正当竞争的执法实践中，由于缺乏扣留、查封、强制划拨等强制手段，工商部门在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用《反不正当竞争法》，而最大限度地适用具有行政强制措施的《投机倒把行政处罚暂行条例》。从严格意义上讲，这是违背“法律优先于行政法规”这一适用原则的。而且，《投机倒把行政处罚暂行条例》及其《实施细则》现已失效。2008年8月1日实施的《反垄断法》明确反垄断执法机构可以“查封、扣押相关证据”，给反垄断执法以坚强的执法保障。《反不正当竞争法》作为竞争法体系的重要内容，地位不亚于《反垄断法》，也应及早被赋予相同的执法权限，以保障反不正当竞争执法的有效性。

(三)行政责任——惩罚力度须加大

1、处罚有“真空”。

《反不正当竞争法》将商业诋毁行为列为不正当竞争行为，但却未规定相应的罚则。

2、惩罚太轻。

《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万元或20万元的处罚，没有规定没收违法所得、非法财物。这一罚款数额在当今经济社会已显偏低：同时仅处以罚款。不没收违法所得及非法财物，惩罚力度太轻，不足威慑违法行为人，达到惩前毖后的效果：在执法实践中，由于违法所得远胜于罚款，一些经营者明知故犯，被查处也无所谓。

3、违法所得难以核实和计算。

《反不正当竞争法》对违法行为人的罚款是按违法所得这一单一标准来计算的，而在执法实践中，工商部门经常会碰到违法行为人故意隐匿商品购销发票以及成本核算或销售价格等计算违法所得的证据或者是确实未有盈利及故意低价倾销等情况，这样导致工商部门无法查证违法所得，进而无法确定罚款数额，不能真正有力打击违法行为，惩处违法行为人。建议：设定违法所得和销售额的双重标准，由执法机关根据案件实际情况选择其一来计算。这样。才能切合办案实际，真正保证案件的处理在最后关头不打折扣。

三、新时期工商部门反不正当竞争剑指何方

《反垄断法》将限制竞争行为纳入规范，因此今后《反不正当竞争法》规范的将是真正意义上的不正当竞争行为。我们要在总结十五年反不正当竞争经验的基础上，一如既往地认真查处传统不正当竞争行为：积极探索对新型不正当竞争行为的规范；深入研究执法实践中碰到的难点问题，梳理特性，剖析本质，找准切入点，达到办好一个案子。规范一类行为，保护一群企业、维护一方公平竞争的目的。建议可将反不正当竞争的视角或重点放在以下领域：

1、坚持不懈查处商业贿赂行为。

商业贿赂对市场经济的侵害是巨大的，严重扰乱了正常的公平竞争秩序。近几年来。国家开展商业贿赂专项治理活动，工商部门也在此领域积累了丰富的查办经验。因此。我们有必要，也有基础把商业贿赂的查处推向深入。

2、有效推进网上反不正当竞争。

国家工商总局曾指定北京、上海、深圳、大连四个城市开展查处网上不正当竞争行为的试点工作。目前，网上不正当竞争行为主要体现在：主体混同、商誉侵权、域名抢注等。在网络经济不断发展壮大的过程中，工商部门应及时介入，探索规范，跨前一步总比麻木滞后更具积极意义，也符合与时俱进的时代要求。

3、加大对知识产权的附加保护。

要禁止“靠”、“傍”，禁止搭人标识便车和搭人产品(服务)便车。我们在反不正当竞争执法过程中，要充分利用国内和国际的法律资源。如，除了可以适用现有的国内《反不正当竞争法》，还可依据1996年世界知识产权组织出台的《反不正当竞争示范法条》。在专业法力不从心的情况下，反不正当竞争法律应该积极承担起保护知识产权人合法权益的责任，这同时也是在保护公平有序的竞争环境。

4、积极查处侵犯商业秘密行为。

应放宽对商业秘密的保护条件。目前《反不正当竞争法》的“具有实用性”这一条件，使一切尚处于理论研究阶段的开发资料都未能纳入法律保护范畴。但毕竟《反不正当竞争法》与《专利法》不同，后者采取的是“强保护”，而前者是兜底的“弱保护”。如果《反不正当竞争法》也和《专利法》一样要求“实用性”就失去前者保护的意义了。而且。世界知识产权组织的“反不正当竞争示范法条”和世界贸易组织的知识产权协议(trips协议)都未把“实用性”作为受保护的要件。我们应该重视对这一类型不正当竞争行为的规范，勇于向查处商业秘密进军。

5、探索对商业诋毁行为的规范，

一些新型不正当竞争行为归根结底都是对竞争对手的诋毁，都属于商业诋毁，都具有不正当竞争的本质。在目前，《反不正当竞争法》无相应罚则的情况下，我们极少查处商业诋毁行为。但这种不正当竞争行为的危害性和对社会的影响却不容小觑。随着法律的修改完善，我们应对此类行为有所作为。