现有“法律思维”的缺陷及矫正

摘 要：“法律思维”的基本含义是“根据法律的思考”。很多人把其中的“法律”仅仅界定为法律规定，这样，简单的“依法办事”就成为法律思维的主流思维。这种简单的基于文义解释方法而衍生的思维方式只能解决行为判断的合法性，而难以解决法律解释和运用的恰当性问题。法律运用是法律方法的综合使用，不仅包括文义解释，还包括体系解释等其他方法。中国人的思维属于整体性思维。整体与体系思维关系密切，本应容易接受体系解释方法。但由于这种整体思维不重视形式逻辑，整体就成了各要素的简单相加，不重视运用法律方法寻求要素间的融洽性。法治建设需要把整体性思维改变为体系思维，运用多种法律方法以解决司法、执法的合法性、恰当性以及正当性要求。

关键词：法律思维；体系解释；法律方法；法律渊源；体系思维

作者简介：陈金钊，华东政法大学法律方法研究院教授，博士生导师（上海 201620）

基金项目：国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究成果；国家社会科学基金项目“体系解释的原理、方法及运用”（17BFX165）

DOI编码：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2018.01.011

我们的研究发现，中国现有的“法律思维”存在一些问题。大家非常习惯于在文义解释基础上展开“根据法律的思考”，把法治的实现寄托在依法办事、依法决策等思维方式上，甚至在有一个时期强调依法办事是法治的核心。1从法律方法论的角度看，这是把法律规范体系当成了法治实现前提；把文义解释方法当成了黄金解释规则。从维护法律意义安全性的角度看，这是一种正确的认识，因为没有法律意义自身的稳定性，法治就不可能实现。然而这种单纯的依法办事的思维模式，忘记了法治实现的体制、机制等因素的存在，忽略了法治实现过程中人的思维和行为的能动性，导致了一些案件处理上的机械执法和机械司法。我们需要意识到，法治的实现不仅需要发挥执法、司法机制的作用，还需要人的能动性发挥作用。从法律自身存在的问题来看，简单的依法办事难以成行的原因有四：第一，很多法律多是粗疏的、原则性的规定，依法办事之“法”，在权力行使的时候有很大的自由裁量空间，这就为选择性执法、司法留下了余地。第二，很多涉及权利的规定，要么是过于粗疏，要么是设置了很多细致的刚性规定，从而使权利的实现没有权力的行使那么自如，权力能够轻松地限制权利。第三，依法办事的思维与现行的法律实施机制存在着很多冲突，有诸多的因素牵制着法律发挥规范作用。第四，在文义解释、依法办事的思维之下，所有的执法、司法都是在从宽解释和从严解释的意义上展开。从宽解释和从严解释本来就属于权力的范畴，这恰恰是在官民之间产生冲突的根源之一。因为从宽或从严解释，决定了权利能否实现以及实现的程度。

如果我们把法律思维仅仅局限在文义解释之中，就会发现难以解开的“死扣儿”——法律永远难以和现实吻合。绝对的从严解释能够压缩很多的权利，然而在削减权利的过程中，如果讲理不清，说法不明，也会衍生很多新的矛盾。具体来说，满足公民权利绝对化的从宽解释，会导致法律失去边界形成的权利滥用；会鼓励个人不顾社会、道德、价值等提出权利的绝对化要求。为了在权力与权利之间形成平衡关系，就需要引进体系思维和体系解释方法以解决法律运用的恰当性的问题。诸如，把法律价值融进司法、执法活动；把大局意识、政治意识、道德伦理等运用到对权力与权利关系的平衡之中。这意味着，在体系思维和体系解释方法的运用中，文义需要向体系开放。这个体系不仅是法律规范体系，还包括法律价值体系以及其他社会规范体系等。合法性是法治的基本要求，文义解释为人们追求合法性准备了方法論，的确应该成为法治初期的黄金解释规则。但仅有合法性还难以平衡权利与权力之间的关系，随着粗疏的法治走向细腻，为解决法律适用的恰当性就需要把体系解释方法当成黄金解释规则。本文的研究就是从体系思维和体系解释方法的角度审视现有“法律思维”的缺陷，并探索改进的方法。

一、简单的“依法办事”缺乏体系思维的支持

简单的“依法办事”缺乏体系思维的支持，因而可能会出现案件处理的不恰当性。与法治中国相适应的法律思维，既包括根据法律进行思考的演绎推理模式，也应包括对法律的体系思维以及体系解释方法等内容。文义解释和体系解释是法治实现的基础性方法。然而由于未能充分理解这两种思维方式的关联，以至于在实践过程出现偏执一端的情况：或执着于倡导依法办事，或没有原则地强调法律之外的各种“体系”因素对法律意义的渗透。依法办事的逻辑基础是演绎推理，运用方法主要是法律发现、文义解释和三段论推理等。一般认为，依法办事在执法、司法实践中发挥着极为重要的作用。这些基础性的法律方法能解决多数典型案件。然而在面对疑难案件的时候，如果仅仅运用简单的“根据法律的思考”就会出现不恰当的法律运用问题。“依法办事”的思维方式在理论上备受质疑的问题是：依法办事之法或据以推理的大前提是否可靠。为了解决这一问题，欧美法学家很早就提出了体系思维和体系解释方法。可是中国的政治家以及部分法学家，只重视整体意义的体系性思维，要求打开法律规范体系的封闭性，却没有对思维体系构成要素及其逻辑关系进行论证。在现有的法律思维结构中，要么只有根据法律的简单推理，要么是根据大局意识等理解运用法律，而对于连接两者之间恰当性和一致性的法律方法没有给予足够的重视。要发挥体系思维对法治中国建设的积极意义就需要认真对待体系思维以及法律论证方法。

依法办事的原则来源于“一般优于个别”的哲学命题。这一命题强调了法律一般性的意义，强调依法办事构成法治实现的基础性方法，并由此衍生出了依法行政、依法决策、依法行为等多种说法。这种思维方式的标志性特征就是“根据法律的规定进行思考”，但由于其忽视法律的整体意义，对“法律”的认定非常狭窄，把法律等同于制定法，1这导致一些人相信，只要有了法律规范并依法办事，法治就能实现。依法办事的原则已经实施多年，虽然取得了不小的成就，但也显现出很多问题。很多执法者、司法者已经意识到简单的依法办事并不能实现法治。其外在的原因主要有三个方面：一是来自社会各方面的干预，使得依法办事难以落实；二是法律或案件的复杂性使得事实和法律的意义都可能面临着难以确定的情况，执法、司法者不知道如何才是依法办事。三是有些人把依法办事当成权力行使的特殊方式，利用法律规则和程序设置障碍进行权力寻租，从而使依法办事在实践中遭遇挫折。1这种简单的依法办事的思维方式存在着很多的弊端。