创造性评判中对“相反教导”的考量

摘要：本文以具体案例为依托，从技术启示的角度分析创造性评判过程中对“相反教导”的考量，强调了站位本领域技术人员和现有技术整体考量在判断“相反教导”中的重要性。

关键词：相反教导;创造性;技术启示

中图分类号：G306 文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2019）27-0049-03

Consideration of "Opposite Teaching " in the Judgement of the Inventive Step

JIANG Meiling  HAN Suzhen

（Patent Examination Cooperation Henan Center of the Patent Office， CNIPA， Zhengzhou Henan 450018）

Abstract： Based on the specific cases， this paper analyzes the consideration of "opposite teaching" in the judgement of the inventive step from the technical teaching， and emphasizes the importance of standing in the person skilled in the art and the overall consideration of existing technology in judging "the opposite teaching".

Key words： opposite teaching; inventive step; technical teaching

1 引言

创造性的把握是专利实质审查的一个难点，《专利审查指南》第二部分第四章给出三步法作为创造性评判的一般方法，其中第三步是判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。即要确定现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点[1]。

在实际的审查过程中，常常遇到申请人从对比文件给出了“相反教导”的角度，来说明不存在将区别特征应用到该最接近的现有技术的启示，从而主张本申请相对于对比文件具备创造性。而中国的专利法、专利审查指南、欧洲的专利法、美国的专利法以及日本的专利法中均没有对“相反教导”进行明确的规定。笔者认为“相反教导”可以理解为：现有技术中阻碍本领域技术人员将最接近现有技术与区别技术特征相结合，以得到发明技术方案的技术信息。

因此，对比文件公开的内容是否构成“相反教导”成为了创造性判断的一个难点。已经有部分文章对该问题进行了探讨[2-5]。本文结合实际案例，从“相反教导”对技术启示影响的角度分析了不同情况下“相反教导”的存在与否。

2 案例分析

2.1 对比文件公开的内容构成“相反教导”

案例1：本申请请求保护一种光催化剂，其特征在于，是在X·钛羟基磷灰石中掺杂银而成的，其中，所述X为具有钙以上的原子序数的碱土金属，所述银的含量相对于所述银、所述钛和所述X的总量为15摩尔%～30摩尔%。说明书实施例中做了一系列银含量不同的催化剂，并测定了相应催化剂的光催化活性，结果表明，随着银的摩尔含量从15%增加到30%，催化剂对可见光的吸收逐渐增强，光催化活性也逐渐增强。

对比文件1公开了一种银离子掺杂的Ca-钛羟基磷灰石光催化剂，其中Ca/Ti/Ag的摩尔比例为9/0.9/1（即所述银的含量相对于所述银、所述钛和所述Ca的总量为9.17摩尔%）。权利要求1与对比文件1的区别特征仅在于光催化剂中银的含量不同。基于该区别特征，权利要求1实际解决的技术问题为如何提高光催化剂的催化活性。对比文件1中还记载了随着银用量的提高，会引起光催化活性的降低，且通过实验验证，随着光催化剂中银含量的增加，其光催化降解二氧化碳的能力逐渐减弱，即光催化活性逐渐降低，其中，银含量最高的实施例中银的含量占所述银、所述钛和所述Ca的总量为9.17摩尔%。

可以看出，对比文件1的光催化剂中银的含量范围低于本申请，且光催化剂的催化活性随着银含量的升高而降低，而本申请中光催化剂的催化活性随着银含量的升高而升高，两者的趋势并不相同。通过检索发现，在本领域中，将银和钛掺杂入羟基磷灰石中作为光催化剂的现有技术也只有本申请和对比文件，因此，在现有技术的基础上，当面对如何提高光催化剂的催化性能时，本领域技术人员只会想到降低催化剂中银的含量，而不会想到提高银的含量。即对比文件1公开的内容构成了“相反教导”，没有给出提高催化剂中银含量的技术启示，在对比文件1公开内容的基础上，本申请的技术方案是非显而易见的，具备创造性。

2.2 对比文件公开的内容未构成“相反教导”

案例2：本申请请求保护一种失活SCR脱硝催化剂再生方法使用的再生液，其特征在于：再生液包括以下质量百分比的组分：抗氧化剂0%～5%，乳化剂0.1%～2%，络合剂0.1%～5%，还包括再生剂硫酸，所述的再生剂的含量为小于等于0.5mol/L，其余的为去离子水。本发明的发明构思为：通过络合剂的加入，可以清除吸附在催化剂表面和微孔结构中的Na、K碱金属及Fe氧化物等污染物，使得Na、K堿金属及Fe氧化物等污染物显著减少，最大限度的恢复催化剂的性能。

对比文件1公开了一种用于燃煤烟气脱硝催化剂活性再生的配方，其主要成分浓度如下：（1）（NH4）2SO4溶液：0.1～10 mol/L;（2）EDTA：0.01～0.2 wt%（属于络合剂）;（3）OP～（n），n=10：0.1～5 wt%（属于乳化剂）;（4）渗透剂JFC：0.1～5 wt%（属于乳化剂）;（5）平加加O：0.1～5 wt%（属于乳化剂）。说明书中记载了本配方主要是利用（NH4）2SO4代替传统的硫酸作为再生剂的主成分，在此基础上，通过加入配合剂乙二胺四乙酸与催化剂表面及孔道内沉积的重金属离子形成络合物，使金属元素得以去除;同时使用烷基酚聚氧乙醚（OP～（n），n=10）及高碳脂肪醇聚氧乙醚（渗透剂JFC和平加加O）等表面活性剂作为渗透剂，清除催化剂表面及孔道内部残留的焦油质或积炭等。对比文件1还记载了再生工艺配方一般采用硫酸为主要的再生液，利用其酸性去除催化剂表面有毒物质，并疏通堵塞孔道。但是硫酸也会造成催化剂骨架软化，从而降低催化剂的机械强度，在一定程度上使催化剂的多次重复再生利用受到影响，本发明由于选用（NH4）2SO4，从而避免了硫酸所产生潜在危害，更具有经济性和安全性。

本申请的主要争议点在于，在对比文件1公开内容的基础上，本领域技术人员是否有动机将对比文件1中的（NH4）2SO4替换为传统的再生剂硫酸。

观点1认为：对比文件1描述了（NH4）2SO4相对于硫酸的优点，因而，本领域技术人员在对比文件1公开内容的基础上，不会把（NH4）2SO4替换为硫酸，即对比文件了构成了“相反教导”，本申请相对于对比文件1具有创造性。

观点2认为：硫酸在本领域中是一种传统的再生剂，其性质和特点是本领域技术人员所熟知的，将（NH4）2SO4替换为硫酸，属于本领域的常规调整。

表面上看两种观点都有道理，但是仔细分析可以发现，观点1忽略了一个关键问题：在创造性判断过程中，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见时，需要关注的不仅仅是对比文件公开的内容，而是要看现有技术整体上是否存在某种技术启示，使本领域技术人员有动机改进该对比文件并获得要求保护的发明。也就是说，身为判断主体的本领域技术人员不仅仅知道对比文件1公开的内容，他还“知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术[1]”。对于本申请而言，在脱硝催化剂再生液领域中，硫酸是一种传统的再生剂，其具有酸性，可以脱除催化剂表面沉积的金属氧化物以及金属盐类，当合理控制硫酸的浓度时，催化剂的微观形貌和抗压强度不会发生很大的变化。（NH4）2SO4属于盐类，其酸性相对于硫酸会大大减弱，对金属氧化物以及金属盐类的去除效果也会减弱[6]。而本申请的发明目的主要是为了更好地去除脱硝催化剂上沉积的Na、K碱金属以及Fe化合物，并没有过多关注机械强度的性能，因此，为了更好地去除催化剂上沉积的金属氧化物和金属盐类，本领域技术人员还是有动机选择硫酸代替对比文件1中的（NH4）2SO4作为再生剂的组成。综上，虽然对比文件1公开了（NH4）2SO4相对于硫酸能够使催化剂的机械强度更好，但是在结合现有技术整体进行考量后，为了达到更好地去除金属沉积物的目的，本领域技术人员还是有动机使用硫酸代替对比文件1中的（NH4）2SO4作为再生剂，所以，对比文件1公开的內容没有构成“相反教导”。

案例3：本申请请求保护一种氨-喷淋光催化剂介质阻挡放电法同时脱硫脱硝的方法，其特征在于，首先将1～3mm的TiO2铁氧体光催化剂和质量浓度为15%～30%的氨水配置成悬浮液作为流动相的放电阻挡介质，加入低温等离子体反应器中，并通过浆液循环泵连续循环从低温等离子体反应器顶部喷淋;然后燃煤烟气经过除尘后，进入低温等离子体反应器中，使其在反应器中催化氧化完成同时脱硫脱硝并和系统的氨反应生成硫酸铵和硝酸铵，净化后的烟气从排气口排出。其发明点在于将现有技术中先通过等离子活化再通过催化剂催化反应的“两段式”催化技术进行融合，使其在同一个反应器中既进行等离子反应又进行催化反应，从而提高废气的净化效率。其使用的等离子体为介质阻挡放电等离子体。

对比文件1公开了一种放电等离子体去除有害气体的方法，其特征在于把含有害气体的气流导入装置，所述的装置内设置有的正负交替的多组电极对，并与高压电源连通，同时从吸收液喷淋器喷淋出来的吸收液液滴与电极接触造成正负电极之间瞬间导通放电使周围气体电离，形成气液接触放电等离子体区，从所述的装置一端的气体入口导入的有害气体经过所述的放电等离子体区，气流中的有害气体被氧化和降解，最终转化为无害物，从气流中得到去除，净化后的气流通过设置在装置另一端的气体出口排出。吸收液中可加入少量的碱性物质，如氨水，以有利吸收有害气体降解产生的酸性气体。还可以加入一定量的光催化剂TiO2，使部分被吸收液吸收的有害气体在液相得到降解，促进有害气体的进一步去除。所述方法用于烟气脱硫脱硝。即公开了在同一个反应器中既进行等离子反应又进行催化反应以脱硫脱硝的技术方案。对比文件1还公开了介质阻挡放电等离子体持续时间极短，在处理低浓度、大气量的有害气体时，能耗高，因而难以在工业中大规模应用。

可以看出，对比文件1公开了本申请权利要求中所使用的介质阻挡放电等离子体的缺点。但该能耗高的缺点是在处理低浓度、大气量的废气时才显现出来的。在现有技术中，本领域的普遍认知是介质阻挡放电等离子体具有工作频率范围宽，耐压力大，降解VOCs效率高、副产物少，工艺简单，费用低等特点，在废气净化领域得到了广泛的使用，并进行了工业化的生产和应用[7]。而本申请的发明点在于如何将等离子体活化脱硫脱硝和催化剂催化脱硫脱硝进行结合，并没有太多关注具体哪种等离子体会具有更优的效果，也没有考虑气体处理量和有害气体浓度的问题。因此，本领域技术人员可以从现有技术中已有的能够用于废气处理的等离子体设备中进行选择，也有动机根据需要选择介质阻挡放电等离子体这种普遍使用的等离子体设备进行相应污染物的去除。综上，对比文件1中公开的内容不能构成“相反教导”。

3 结论

从上述分析可以看出，在判断对比文件公开的内容是否构成“相反教导”时，不能仅仅因为对比文件记载了本申请权利要求中对应的技术手段有一定的缺点，就认为其属于“相反教导”，进而得出权利要求不具备创造性的结论。而应按照“三步法”中第三步的要求，充分考虑本申请的发明点和实际解决的技术问题，并站位本领域技术人员，结合现有技术对该领域的普遍的认知，从整体上判断本领域技术人员是否具有采用相应技术手段的动机。当对比文件公开了相反的内容，且现有技术中对该领域没有普遍认知，或普遍的认知与该相反内容一致时，应该认为对比文件公开的内容构成了“相反教导”;当对比文件公开了相反的内容，但基于本领域的普遍认知，本领域技术人员有动机对该区别特征进行改进时，则认为对比文件公开的内容未构成“相反教导”。

参考文献：

[1] 中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京：知识产权出版社，2010：172-174.

[2] 魏保志.专利审查研究2011[M].北京：知识产权出版社，2011：124-130.

[3] 张玉蝶.对创造性评判中如何认定是否存在“相反的教导”[J].黑龙江科技信息，2017（21）：88-89.

[4] 刘晓蕾.浅谈“相反的教导”在创造性判断中的作用[J].中国发明与专利，2015（07）：73-77.

[5] 刘劭君.论专利创造性评价中技术启示的认定[J].浙江社会科学，2013（03）：85-92.

[6] 李丽，盘思伟，赵宁，等.燃煤电厂SCR脱硝催化剂评价与再生[M].北京：中国电力出版社，2015：130-133.

[7] 回春雪.复合介质阻挡放电等离子体降解室内苯的研究[D].大连：大连理工大学，2014：10-12